Agravo de Instrumento 0000889-60.2011.5.06.0103

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - ATLÂNTICA DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA . 1. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. NÃO PROVIMENTO. A reclamada suscita nulidade por cerceamento do direito de defesa. Alega que a nulidade surgiu no exame dos documentos pelo Juízo de primeiro grau, bem como no exame dos embargos de declaração opostos contra a r. sentença. Ocorre o Tribunal Regional não se manifestou sobre o alegado cerceamento do direito de defesa trazido nas razões de recurso ordinário, nem foram opostos embargos de declaração com esse intuito, o que impede a sua análise nesta instância recursal extraordinária, por ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297, I e II. Agravo de instrumento a que se nega provimento. 2. MULTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. RECURSO DESFUNDAMENTADO. NÃO PROVIMENTO. Revela-se desfundamentado o recurso, pois a parte não indica afronta a dispositivo de lei e/ou da Constituição Federal, contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme desta Corte e divergência jurisprudencial para amparar o pleito de revisão, desatendendo às hipóteses de admissibilidade do recurso de revista, insertas no artigo 896 da CLT, alíneas "a" e "c", da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. 3. NULIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA . CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS E INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO PROVIMENTO. Sabe-se que a nulidade por julgamento extra petita ocorre quando a prestação jurisdicional é distinta do que foi pleiteado (artigo 141 do CPC/2015). No caso , o Tribunal Regional do Trabalho limitou-se a negar provimento à nulidade por julgamento extra petita sob os seguintes fundamentos: I - nos períodos festivos (carnaval, São João e fim de ano) o reclamante afirmou que trabalhava até às 23:30h/00h, e em dois domingos por mês, razão pela qual a conclusão lógica é que o reclamante se referia ao mês inteiro, e não a uma semana por mês; e II - a jornada de trabalho presumiu-se verdadeira, nos termos da Súmula nº 338, pois a reclamada não juntou aos autos os controles de jornada e não produziu prova em sentido contrário. Nesses tópicos, portanto, houve pedido do reclamante, razão pela qual inexiste nulidade por julgamento extra petita . Por sua vez, as demais alegações da reclamada (razoabilidade da jornada de trabalho, hora noturna, condenação em horas extraordinárias em meses específicos) não foram tratadas pelo egrégio Tribunal Regional, nem foram opostos embargos de declaração com esse intuito, o que impede a sua análise nesta instância recursal extraordinária, por ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297, I e II. Dessa forma, não há falar em violação dos artigos 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se nega provimento. 4. INTERVALO INTRAJORNADA. INCOMPATIBILIDADE COM O TRABALHO EXTERNO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. NÃO PROVIMENTO. O Tribunal Regional do Trabalho manteve a condenação ao pagamento do intervalo intrajornada com base nas provas produzidas nos autos, notadamente o depoimento do reclamante. Nada tratou, portanto, acerca da incompatibilidade do direito ao intervalo intrajornada para o empregado que exerce atividades externas, nem foram opostos embargos de declaração com esse intuito, o que impede a sua análise nesta instância recursal extraordinária, por ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297, I e II. Agravo de instrumento a que se nega provimento. 5. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ADICIONAL. COMISSIONISTA MISTO. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO REGIONAL. RECURSO DE REVISTA DESFUNDAMENTADO. SÚMULA Nº 422, I. NÃO PROVIMENTO. O egrégio Tribunal Regional não conheceu do recurso ordinário quanto ao tema, ao fundamento de que o pedido de aplicação da Súmula nº 340 traduz inovação recursal. A reclamada, contudo, não impugna o fundamento adotado pela Corte Regional, pois se limita a alegar que deve ser aplicada a Súmula nº 340 ao trabalhador comissionista misto. Nesse contexto, o recurso de revista encontra-se desfundamentado, nos termos da Súmula nº 422, I. Agravo de instrumento a que se nega provimento. 6. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. REFLEXOS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. NÃO PROVIMENTO. O Tribunal Regional do Trabalho, em sua decisão, limita-se a manter a sentença quanto ao pagamento dos reflexos. Nada menciona, contudo, acerca do repouso semanal remunerado, nem foram opostos embargos de declaração com esse intuito, o que impede a sua análise nesta instância recursal extraordinária, por ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297, I e II. Agravo de instrumento a que se nega provimento. 7. DESCONTOS EFETUADOS NA REMUNERAÇÃO DO RECLAMANTE. GARRAFAS "BICADAS" (QUEBRADAS). LEGALIDADE. NÃO PROVIMENTO. Sabe-se serem possíveis os descontos na remuneração do reclamante, desde que exista acordo prévio entre o empregado e o empregador, nos termos do artigo 462, § 1º, da CLT. No caso , o Tribunal Regional do Trabalho concluiu não haver prova de que o reclamante tenha autorizado a reclamada a efetuar os referidos descontos salariais. Registrou, ainda, que a reclamada não juntou aos autos qualquer documento por meio do qual o reclamante autorizava os descontos. Assim, para divergir dessas premissas e concluir que havia autorização do reclamante para se efetuar os descontos salariais pelas garrafas "bicadas" (quebradas), tal como pretende a reclamada, seria necessário o reexame das provas produzidas no processo, procedimento vedado a esta Corte Superior, dada a natureza extraordinária do recurso de revista. Incide, portanto, o óbice contido na Súmula nº 126. Agravo de instrumento a que se nega provimento. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA UNIÃO . 1. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. DATA DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. ARTIGO 43, § 2º, DA LEI Nº 8.212/91. MODIFICAÇÃO PROMOVIDA PELA MEDIDA PROVISÓRIA N° 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/09. PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA APLICÁVEL PARA AS HIPÓTESES EM QUE O LABOR OCORREU A PARTIR DE 5/3/2009, QUANDO JÁ DECORRIDOS NOVENTA DIAS DA PUBLICAÇÃO DA LEI QUE MODIFICOU O DISPOSITIVO. PROVIMENTO. O Pleno deste Tribunal Superior, no julgamento do E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, pacificou e uniformizou a jurisprudência desta Corte sobre o fato gerador das contribuições previdenciárias incidentes sobre os créditos trabalhistas reconhecidos em juízo. Concluiu que a legislação aplicável à resolução das lides envolvendo a matéria é o artigo 43 da Lei nº 8.212/1991. Não obstante, adotou posição de que a incidência da nova redação dada ao referido dispositivo pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, dependerá do momento no qual ocorreu a prestação de serviços: se antes ou depois da alteração legislativa. Para os casos em que a prestação de serviços se deu antes da edição da Medida Provisória nº 449/2008, entendeu que deve infligir a legislação anterior (redação do artigo 43, caput e parágrafo único, da Lei 8.212/91, c/c o artigo 276, caput, do Decreto nº 3.048/1999), permanecendo, como fato gerador das contribuições previdenciárias sobre os créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, o efetivo pagamento das verbas ao trabalhador, bem como a mora do devedor se dá somente depois do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença. Tal entendimento derivou da aplicação do princípio da irretroatividade, insculpido no artigo 150, III, "a", da Constituição Federal, o qual veda a cobrança de tributo relativo a fato gerador ocorrido antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. Para as hipóteses nas quais a prestação de serviços aconteceu depois da alteração legislativa, firmou posição de que deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto nos artigos 150, III, "c", e 195, § 6º, da Constituição Federal, o qual veda a exigência de contribuição social antes de noventa dias da data da publicação da lei que a tiver instituído ou modificado. Assim, levando-se em consideração o interstício de noventa dias que a Medida Provisória nº 449, convertida na Lei nº 11.941/2009, foi publicada (04/12/2008), as alterações trazidas pela referida legislação devem incidir somente a partir de 5/3/2009. Nesse aspecto, pode-se resumir que, em face dos princípios da irretroatividade e da anterioridade nonagesimal que regem o Direito Tributário, a nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, a qual passou a estabelecer que o fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de ação trabalhista é a efetiva prestação de serviços , somente pode ser exigida na hipótese em que o labor ocorreu a partir 5/3/2009 . A partir dessa data, os acréscimos legais decorrentes da correção monetária e dos juros de mora devem incidir desde a prestação dos serviços, retroagindo ao momento em que as contribuições previdenciárias deveriam ter sido recolhidas. Para o Pleno, a retroação dos referidos acréscimos se justifica, em razão da necessidade de recomposição do valor da moeda (correção monetária) e como forma de remunerar o tempo em que o empregador se utilizou do capital alheio em proveito próprio. Já em relação à multa , adotou posição distinta, entendendo que ela, ao contrário dos juros e da correção monetária, não pode retroagir à data da prestação dos serviços. Isso porque a multa se trata de uma penalidade que visa a compelir o devedor a satisfazer a obrigação a partir do reconhecimento da dívida, com a apuração dos créditos previdenciários, de modo que deve ser aplicada somente depois de exaurido o prazo da intimação para o seu pagamento, na forma do artigo 61, § 1º, da Lei nº 9.430/96, não podendo exceder ao percentual de 20%, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo. Na hipótese , é fato incontroverso que as verbas discutidas em juízo se referem a labor de período anterior e posterior a 5/3/2009. Assim, com relação ao período posterior à referida data, o fato gerador a ser considerado deverá ser a efetiva prestação de serviços, como estabelecido na novel redação do artigo 43 da Lei nº 8.212/91. Já a multa deve ser calculada quando do exaurimento do prazo da intimação para o pagamento da dívida previdenciária apurada, na forma do artigo 61, § 1º, da Lei nº 9.430/96, não podendo exceder ao percentual de 20%, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento. 2. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS USUFRUÍDAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. Nos termos da jurisprudência desta Corte, em interpretação ao artigo 28, § 9º, "d", da Lei nº 8.212/91, os valores percebidos pelo empregado a título de férias usufruídas tem natureza salarial e devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária, o que não inclui o terço constitucional pago sobre eles, por se tratar de parcela de natureza é indenizatória. Há precedentes da SBDI-1 e de todas as Turmas. Recurso de revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0000889-60.2011.5.06.0103. Relator(a): GUILHERME AUGUSTO CAPUTO BASTOS. Data de julgamento: 11/03/2020. Juntado aos autos em 20/03/2020.)