Agravo 0000428-09.2012.5.01.0551

EMENTA: AGRAVO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CONFISSÃO FICTA. ÔNUS DA PROVA. NÃO PROVIMENTO. Preconiza a Súmula nº 74, item I, que se aplica a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. Assim, aplicada a pena de confissão ficta ao reclamante, têm-se como verdadeiros os fatos alegados pela reclamada em contestação. Em se tratando de pedidos de horas extraordinárias e da comprovação da jornada de trabalho, cumpre aferir a quem, inicialmente, pertence o ônus probatório. É cediço que, à luz dos artigos 818 da CLT e do artigo 373 do CPC/2015, incumbe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele. Desse modo, tem-se que, a priori , pertence ao reclamante o ônus de comprovar o labor extraordinário, por se tratar de fato constitutivo do seu direito ao pagamento das horas extraordinárias. Por sua vez, em razão do § 2º do artigo 74 da CLT atribuir aos empregadores que possuem mais de dez empregados a obrigação de proceder à anotação da hora de entrada e saída dos seus empregados, a jurisprudência reconhece a eles pertencer o ônus de provar a jornada de trabalho (Súmula nº 338, item I). Ocorre que em razão de, legalmente, o ônus da prova pertencer à reclamante, a confissão ficta a ela aplicada afasta a incidência do entendimento preconizado no item I da Súmula nº 338 e, por conseguinte, a inversão ope judicis do ônus da prova, já que se faz despicienda a dilação probatória. Precedentes. Agravo a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0000428-09.2012.5.01.0551. Relator(a): GUILHERME AUGUSTO CAPUTO BASTOS. Data de julgamento: 09/06/2021. Juntado aos autos em 11/06/2021.)