Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011256-47.2013.5.12.0026

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E DA IN 40/TST. CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. REMUNERAÇÃO MISTA. PRÊMIO POR METAS ATINGIDAS. SÚMULA 340 DO TST. INAPLICABILIDADE. Ante a possível má aplicação da Súmula 340 do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento. Agravo de instrumento a que se dá provimento. INDENIZAÇÃO POR DANOS EXISTENCIAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE À RETENÇÃO DA CTPS. DELIMITAÇÃO RECURSAL. Quanto aos temas "indenização por danos existenciais", "indenização por retenção da CTPS" e "adicional de insalubridade", observa-se que os argumentos deduzidos no recurso de revista, bem como os arestos trazidos à colação, não foram renovados no agravo de instrumento, impedindo esta Corte de emitir juízo a respeito, em observância ao instituto da preclusão. Agravo de instrumento a que se nega provimento. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. FORMA DE CÁLCULO. NATUREZA DO SÁBADO. INTERPRETAÇÃO DE NORMA COLETIVA. O Tribunal Regional, interpretando as normas coletivas da categoria, rejeitou a fórmula apontada pelo autor para o cálculo do repouso semanal remunerado, sob o fundamento de que há cláusula convencional específica tratando do repouso semanal remunerado que nada menciona sobre o sábado ser considerado dia de descanso. A conclusão da Corte regional está lastreada na interpretação da norma coletiva que rege a matéria, não havendo falar em afronta à literalidade do art. 7º, "c", da Lei 605/1949, nos moldes do art. 896, "b", da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. DIVISOR. HORAS EXTRAS. SÚMULA 431 DO TST INTACTA. O Tribunal Regional rejeitou a pretensão do autor de aplicação do divisor 200 para o cálculo das horas extras, sob o fundamento de que o autor recebia salário fixo mais comissões. Condenou a reclamada ao pagamento das horas extras após a 8ª diária e 44ª semanal, delimitando que a jornada de trabalho era cumprida de segunda a sexta-feira. Intacta a Súmula 431 do TST, que versa sobre a aplicação do divisor 200 para a jornada de 40 horas semanais de trabalho, pois não guarda relação direta com a situação descrita no acórdão regional, que estabeleceu o pagamento das horas extras após a 8ª diária e 44ª semanal, indicando que o autor estava sujeito à carga horária de 44 horas mensais. Agravo de instrumento a que se nega provimento. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REPUTADOS PROTELATÓRIOS. MANUTENÇÃO DA MULTA APLICADA. O Tribunal Regional, já no acórdão embargado, complementado pelo acórdão dos primeiros embargos de declaração, expôs de forma clara e explícita seus fundamentos para rejeitar a incidência da Súmula 264 do TST, exsurgindo nítida quanto à credencial sindical a ausência de vício a macular o julgado, considerando que sua indicação apenas no momento dos segundos embargos de declaração configura inovação recursal. Os argumentos lançados demonstraram apenas insatisfação do recorrente com a decisão que lhe foi desfavorável, uma vez que a pretensão era claramente de reforma do julgado. Nesses termos, configurado o caráter protelatório dos embargos de declaração, remanesce inafastável a multa aplicada, nos termos do artigo 1.026 do CPC/2015. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E DA IN 40/TST. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DA JORNADA. Na hipótese da atividade externa do autor, não há falar em omissão do julgado, pois o Tribunal Regional devidamente fundamentou o porquê da compatibilidade da atividade externa com a fixação da jornada de trabalho, ao registrar que a prova oral revelou que a reclamada possuía meios para controlar a jornada dos vendedores externos, diante da afirmação do preposto e de uma testemunha da reclamada da existência de rastreador no IPAD e pelo fato de a empresa ter conhecimento do roteiro e do tempo médio de duração das visitas dos vendedores externos. Agravo de instrumento a que se nega provimento. CONTROLE DA JORNADA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. PROPAGANDISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS. O Tribunal Regional, valorando a prova, afastou o enquadramento do autor na exceção do art. 62, I, da CLT, sob o fundamento de que "o fato de o empregador optar por não controlar a jornada de seus empregados, embora dispusesse dos meios para isso, não retira a obrigação de pagar as horas extras prestadas". Registrou a afirmação do preposto e de testemunha da reclamada da existência de rastreador no IPAD e que a empresa tinha conhecimento do roteiro e do tempo médio de duração das visitas dos vendedores externos. A delimitação pelo Tribunal Regional da possibilidade de fiscalização do horário de trabalho externo do empregado pela empresa, mesmo sem efetividade no controle da jornada, inviabiliza o enquadramento do autor na exceção do art. 62, I, da CLT, em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Pertinência da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Precedentes . Agravo de instrumento a que se nega provimento. ARMAZENAGEM DE MATERIAIS DE TRABALHO NA CASA DO EMPREGADO. INDENIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. O Tribunal Regional acresceu à condenação o pagamento de indenização por despesas com estocagem de material de trabalho na residência do empregado, no valor de R$100,00 (cem reais) ao mês, delimitando que ocupava um volume nada desprezível, sob o fundamento de não ser possível a transferência dos riscos do negócio ao trabalhador. Registrou a presunção de que o empregado não tinha alternativa senão disponibilizar parte do imóvel que habitava, esclarecendo que a reclamada sequer alegou que tenha oferecido outro local para armazenar o material. Nesse quadro, para se observar que o material de trabalho poderia ser guardado no porta-malas do veículo, de modo a demonstrar a ausência de custo indenizável com a restrição do espaço no domicílio, seria necessário o reexame da prova, procedimento vedado pela Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E DA IN 40/TST. PRESCRIÇÃO. PRONUNCIAMENTO DE OFÍCIO PELO JUÍZO DE ORIGEM E ARGUIÇÃO EM CONTRARRAZÕES. SÚMULA 333 DO TST. O Tribunal Regional manteve a prescrição quinquenal, mesmo pronunciada de ofício pelo juízo de origem, sob o fundamento de que a reclamada a arguiu em contrarrazões. Não obstante a inaplicabilidade, na Justiça do Trabalho, da prescrição, de ofício, como previsto no art. 487, II, do CPC/2015, observa-se que a prescrição foi arguida na última oportunidade para a parte a arguir na instância ordinária, qual seja em contrarrazões, nos moldes da Súmula 153 do TST. Incidência da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. REMUNERAÇÃO MISTA. PRÊMIO POR METAS ATINGIDAS. SÚMULA 340 DO TST. INAPLICABILIDADE. O Tribunal Regional determinou a incidência da Súmula 340 do TST e da OJ 397 da SBDI-1 do TST no cálculo das horas extras, sob o fundamento de que o autor recebia salário fixo mais comissão relativa a um prêmio calculado com base em percentual incidente sobre a meta atingida. Decisão proferida em descompasso com a jurisprudência desta Corte Superior, para quem a parcela prêmio por metas não tem natureza de comissão, e sim salarial, inviabilizando a aplicação da Súmula 340 do TST para fins de pagamento apenas do adicional. Recurso conhecido por má aplicação da Súmula 340 do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. DECISÃO POR DOIS FUNDAMENTOS. INSURGÊNCIA CONTRA APENAS UM FUNDAMENTO. SÚMULA 422, I, DO TST. O Tribunal Regional adotou dois fundamentos para manter o indeferimento da integração do auxílio-alimentação ao salário do autor. O primeiro, de que o benefício era fornecido para a consecução das atividades laborais, e não como contraprestação pelo trabalho, mesmo diante da adesão ao PAT posterior à admissão do empregado. O segundo, de que a natureza indenizatória dos valores fornecidos para a alimentação restou evidenciada pela previsão das normas coletivas juntadas com a inicial. Do cotejo entre as razões recursais e a decisão regional, observa-se que o reclamante não ataca o segundo fundamento do acórdão regional, da previsão em norma coletiva da natureza indenizatória da parcela, motivo suficiente para inviabilizar a integração do benefício ao salário, na forma do art. 7º, XXVI, da CF/1988. A ausência de impugnação específica de fundamento autônomo do acórdão recorrido atrai a incidência da Súmula 422, I, do TST, implicando o não conhecimento do recurso. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0011256-47.2013.5.12.0026. Relator(a): MARIA HELENA MALLMANN. Data de julgamento: 26/08/2020. Juntado aos autos em 28/08/2020.)