Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001712-52.2018.5.10.0111

EMENTA: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO . RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E DA LEI 13.467/2017 . MOTORISTA DE CAMINHÃO. HORAS EXTRAS. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE HORÁRIO. JORNADA DE TRABALHO INFORMADA NA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 818 da CLT, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B ) RECURSO DE REVISTA . PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E DA LEI 13.467/2017 . 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. EXIGÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DOS FUNDAMENTOS EM QUE SE IDENTIFICA O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA OBJETO DE RECURSO DE REVISTA. ÓBICE ESTRITAMENTE PROCESSUAL. 2. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO PARA O DETRAN E O D.E.R. AUSÊNCIA DE PRESQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 297/TST. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. OMISSÃO DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA QUANTO AO TEMA. CABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO. Esta Corte tem compreendido que, para se evidenciar eventual lacuna na decisão recorrida, é imprescindível que a parte transcreva os trechos da petição de embargos de declaração nos quais foi pedido o pronunciamento do Tribunal e os acórdãos proferidos pelo Tribunal Regional , sobretudo aquele proferido em sede de embargos de declaração, a fim de verificar se o tema sobre o qual é apontada a omissão foi de fato questionado e, não obstante, a Corte Regional não enfrentou a matéria. Na hipótese, o Reclamado transcreveu o trecho dos acórdãos, mas não o fez em relação à peça dos embargos de declaração, o que impossibilita o cotejo entre o tema sobre o qual é apontada a omissão e o que foi questionado. Dessa forma, com amparo no art. 896, § 1º-A, IV, da CLT, a ausência desse pressuposto intrínseco torna insuscetível de veiculação o recurso de revista no aspecto. Recurso de revista não conhecido quanto aos temas. 4. MOTORISTA DE CAMINHÃO. HORAS EXTRAS. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE HORÁRIO. JORNADA DE TRABALHO INFORMADA NA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. Em se tratando de motorista profissional ( hipótese dos autos ), laborando em atividade externa, tendencialmente se enquadrava no tipo jurídico excetivo do art. 62, I, da CLT ("atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho"), ao menos antes da Lei nº 12.619/2012. Após a vigência da Lei 12.619/2012, houve expressa disposição no art. 2º, V, (art. 2º, V, b , da Lei 13.103/2015) instituindo a obrigação do empregador de realizar o controle da jornada de trabalho dos motoristas profissionais, indicando, inclusive, os métodos pelos quais pode ser realizado o controle. Por outro lado, é ônus do empregador o registro da jornada de trabalho, de maneira que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338/TST). Com efeito, se não foram apresentados os cartões de ponto em relação a um dado período contratual e a alegação não foi elidida por prova em contrário, dá-se o reconhecimento da jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período (Súmula 338/I/TST), desde que a jornada declinada na inicial se mostre consentânea com o princípio da razoabilidade . Naturalmente, está implícito que, mesmo com a confissão ficta, não se pode atingir resultado inverossímil ou totalmente dissociado da realidade. Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que " o Reclamado não trouxe aos autos os controles de frequência do Reclamante, aplicando-se ao caso a presunção da Súmula 338, I, do C. TST ". Concluiu que " diante da ausência de juntada dos controles de frequência do Reclamante, encargo que incumbia ao Reclamado, bem como sopesando a prova oral produzida nestes autos, impõe-se reconhecer como verídica a jornada descrita na inicial, qual seja, labor das 06h00 às 23h00, com 2 intervalos de 30 minutos (conforme confissão do Reclamante) e com 2 (duas) folgas semanais, bem como o labor em domingos e feriados, jornada a ser observada na liquidação ". Contudo, tal jornada não se mostra verossímil nem consentânea com o princípio da razoabilidade, que deve nortear toda a atividade jurisdicional. Com fundamento no princípio da razoabilidade e na observação do que ordinariamente acontece em situações análogas, nos termos do art. 375 do CPC/2015 (artigo 335 do CPC/1973), não se pode corroborar a incorporação automática de semelhante jornada inverossímil. Nesse contexto, reconhecer, por presunção, a veracidade da jornada declinada na inicial, de 17 horas diárias , cumprida todos os dias e durante onze anos (duração do contrato), configura violação aos princípios da justiça e da segurança (Preâmbulo; art. 3º, I; art. 5º, caput , CF), que regem a existência do Judiciário e a dinâmica do processo - e que não são, efetivamente, veículo de enriquecimento sem causa. Julgados desta Corte. Assim, considerando que o Julgador originário, com apoio nas demais provas dos autos - já que não vieram aos autos os controles de horário -, fixou limites mais razoáveis para fins de liquidação e apuração das diferenças de horas extras, há de ser parcialmente restabelecida a sentença no aspecto. Recurso de revista conhecido e provido quanto ao tema. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001712-52.2018.5.10.0111. Relator(a): MAURICIO GODINHO DELGADO. Data de julgamento: 17/11/2021. Juntado aos autos em 19/11/2021.)