Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001532-03.2011.5.04.0029

EMENTA: I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. PROCESSO ANTERIOR À LEI 13.467/2017. DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SÚMULA 126. O Regional reputou devidas diferenças salariais decorrentes do reconhecimento da equiparação salarial, com apoio no conjunto probatório dos autos. Com efeito, registrou, textualmente, que " o autor alegou na petição inicial ter realizado as mesmas atividades dos Técnicos de Enfermagem, embora fosse enquadrado como "Auxiliar de Enfermagem", tendo indicado como paradigma a ex-colega Guaciara. Tal fato restou confirmado pela prova oral (...) o reclamante efetivamente desempenhava as mesmas atividades que os técnicos de enfermagem, ou seja, que, na prática, não existia tarefa que fosse desempenhada pelos técnicos que não fosse também efetuada por ele." . Assim, para que esta Corte Superior pudesse chegar a conclusão contrária, seria necessário o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula n° 126 do TST. A aplicação da Súmula nº 126 do TST afasta a viabilidade do conhecimento do recurso com base na fundamentação jurídica expendida pelo recorrente (violação de dispositivos de lei e da Constituição Federal e divergência de julgados). Ressalta, ainda, que a questão foi decidida com base nas provas efetivamente produzidas, pelo que não se constata violação dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973. Ademais, não foi contrariada a OJ 297 da SBDI-1 desta Corte, porquanto não trata de sociedade de economia mista, caso dos autos, mas de servidor público da administração direta, autárquica e fundacional. Ileso, pois, o artigo 37, XIII, da CF/88. Os artigos 5º, XIII e 37, II, IV, XI, § 9º, XVI e XVII e XXI da CF/88 não tratam especificamente da matéria objeto do recurso de revista. A OJ 296 da SBDI-1 trata de categoria profissional diversa da do autor, não possuindo identidade temática com a matéria. Ademais, observa-se que a decisão do Regional está em conformidade com a Súmula 455 do TST. Precedentes. Agravo conhecido e desprovido. HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. INVALIDADE. A Corte Regional manteve a condenação ao pagamento das horas extras, ao fundamento de que "De acordo com a contestação, o regime compensatório adotado foi o banco de horas. Contudo, tal regime compensatório é irregular, porque o reclamado não acostou aos autos as normas coletivas autorizando sua adoção." (pág. 603). O art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho exige norma coletiva como requisito para implementação do banco de horas. No mesmo sentido dispõe o item V da Sumula nº 85 do TST. Nesse contexto, verificada a inobservância dos requisitos impostos para a validade do sistema "banco de horas", porquanto não comprovada a sua implementação por norma coletiva, tal como alude o item V da Súmula nº 85 do TST, torna-se devido o pagamento de horas extras, acrescidas do respectivo adicional. Dessa forma, desatendidos os requisitos legais, não há violação do art. 7º, XIII e XXVI, da Constituição Federal. Agravo conhecido e desprovido. INTERVALO INTRAJORNADA. O Regional condenou o réu ao pagamento do intervalo intrajornada argumentando que " o autor trabalhava seis horas diárias (das 13h ás 19h) e realizava plantões de 12 horas em um dia da semana. Em face disso, resta comprovado que o autor, habitualmente, trabalhava em jornada superior a 6 horas.(...) No caso, não houve comprovação do gozo do intervalo de uma hora, ônus que cabia ao reclamado, uma vez que nós controles de ponto sequer há pré-assinalação do período destinado ao repouso." . O Regional foi claro ao estabelecer que o autor extrapolava habitualmente a jornada contratual de seis horas, fazendo jus, portanto, ao intervalo intrajornada de uma hora, que não foi concedido pelo seu empregador. Por outro lado, observa-se que a Corte de origem já excluiu da condenação o pagamento como extra dos minutos que antecedem e sucedem à jornada, permanecendo apenas nos dias em que o autor realizava plantões de 12 horas. Assim, há que se concluir que a decisão regional, quanto aos aspectos, observou os termos dos arts. 58, § 1º, e 71, caput, da CLT e da Súmula 366 do TST. Além disso, não prosperam os argumentos da parte, quanto à natureza indenizatória das horas extras relativas ao intervalo intrajornada suprimido, ante os termos da Súmula 437, III, do TST. Agravo conhecido e desprovido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE. EQUIPAMENTO MÓVEL DE RAIO-X. O v. acórdão regional, ao manter a condenação do reclamado ao pagamento do adicional de periculosidade, não se coaduna com a diretriz firmada no julgamento do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo, processo n° TST-IRR-1325-18.2012.5.04.0013 (Tema nº 10), com efeito vinculante, nos termos do art. 896-C, § 11, da CLT. Agravo conhecido e provido quanto ao tema. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE. EQUIPAMENTO MÓVEL DE RAIO-X. A decisão regionalparece violar o artigo 193 da CLT, razão pela qual dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE. EQUIPAMENTO MÓVEL DE RAIO-X. Discute-se, no caso dos autos, o pagamento de adicional de periculosidade a auxiliar de enfermagem, que desenvolve suas atividades em unidade de internação do complexo hospitalar reclamado, em que há a utilização de aparelho de raio-X móvel quando o paciente não pode ser removido ao setor de radiologia. Registrou o eg. Tribunal Regional que "O perito relatou que o autor tinha contato diário com o aparelho de raio-X até maio de 2009, porque acompanhava o Técnico de Radiologia, com equipamento móvel de raio-x, para juntos realizarem exames em pacientes, o que ocorria cerca de 3 a 4 vezes por dia, nas áreas de internação (com maior frequência na UTI e no setor de emergência)" e que " as condições trabalho do reclamante em exposição às radiações ionizantes convergem para a existência de periculosidade, conforme a conclusão do laudo pericial (fl. 170/verso) ". A decisão regional contraria o entendimento firmado pela c. SBDI-I/TST, no julgamentodo Incidente de Recurso Repetitivo no Processo nº TST-IRR-1325-18.2012.5.04.0013, Redatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 13/09/2019(Tema Repetitivo nº 10) de que não é devido o adicional depericulosidadea trabalhador que, sem operar o equipamento móvel de raios X, permaneça, habitual, intermitente ou eventualmente, nas áreas de seu uso. Decidiu-se, ainda, que os efeitos da Portaria nº 595/15 do antigo Ministério do Trabalho alcançam as situações anteriores à data de sua publicação. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do art. 193 da CLT e provido . CONCLUSÃO: Agravo parcialmente conhecido e provido; agravo de instrumento conhecido e provido; recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001532-03.2011.5.04.0029. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 02/12/2020. Juntado aos autos em 04/12/2020.)