Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000320-29.2010.5.15.0108

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. OJ Nº 274 DA SBDI-I DO TST. I. O acórdão regional condenou a parte reclamada ao pagamento de horas extraordinárias a partir da sexta hora diária porque "os controles de frequência atrelados à defesa comprovam que o autor laborou em turnos ininterruptos de revezamento (exemplificativamente, veja-se os documentos de fls. 154-155), abarcando os períodos diurno e noturno, restando caracterizada a hipótese prevista no artigo 7°, inciso XIV, da Constituição da República, que visa proteger o trabalhador sujeito a constantes, sucessivos e intercalados horários diurnos e noturnos, alterando o seu relógio biológico, ocasionando-lhe dano à saúde e privando-lhe do convívio social" (fl. 830), adotando a tese da OJ nº 274 da SBDI- I do TST. II. Inadmissível, pois, o recurso de revista, nos termos da Súmula 333 do TST. III. Agravo de instrumento que se conhece e a que se nega provimento. 2. PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO NOTURNO. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. SÚMULA 60, II, E OJ 395 DA SBDI-I, AMBAS DO TST. I. O Tribunal Regional do Trabalho alinhou-se a jurisprudência do TST, ao constatar que, " se o trabalhador que se ativa em horário noturno tem direito ao percebimento do referido adicional em razão das condições biológicas adversas que caracterizam o seu labor, nada mais justo que obtenha a extensão do benefício na prorrogação da jornada noturna, pois os fatores que ocasionaram seu desgaste físico e mental se intensificam progressivamente em virtude dos esforços de concentração e vigília exigidos daquele que já se encontra em estado de fadiga" (fl. 832) , aplicando-se o entendimento do item II da Súmula nº 60 e da OJ nº 395 da SBDI-I, ambas do TST. II. Incide o óbice da Súmula nº 333 do TST para o processamento do recurso de revista. III. Agravo de instrumento que se conhece e a que se nega provimento. 3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULAS Nos 126 E 364, AMBAS DO TST. I. A decisão recorrida regional ancora-se em aspecto fático insuscetível de reexame em sede extraordinária, conforme a Súmula nº 126 do TST, quando destaca que a prova pericial " explicitou que o reclamante acompanhava e conduzia composições com vagões tanques de forma intermitente, além de acompanhar o abastecimento das locomotivas junto ao frentista, oportunidade em que permanecia em área de risco" (fl. 828). Salienta-se que o teor do acórdão regional harmoniza-se com o item I da Súmula nº 364 do TST. II. O processamento, portanto, do recurso de revista esbarra no óbice do art. 896, § 7º, da CLT, e da Súmula nº 333 do TST. III. Agravo de instrumento que se conhece e a que se nega provimento. 4. COMPENSAÇÃO. DESATENDIMENTO DO ART. 896 DA CLT. I. O recurso de revista quanto ao tema em epígrafe não indica violação de preceito legal ou constitucional, assim como não colaciona arestos para cotejo de teses ou aponta contrariedade a súmula do TST ou a súmula vinculante, de modo que desatendido o art. 896 da CLT. II. Agravo de instrumento que se conhece e a que se nega provimento. 5. HONORÁRIOS PERICIAIS. VALOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 297 DO TST. I. Ausente o debate no acórdão regional sobre o valor dos honorários periciais, torna-se inviável o exame da matéria em recurso de revista, nos termos da Súmula nº 297 do TST. II. Agravo de instrumento que se conhece e a que se nega provimento. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. CERCEAMENTO DE DEFESA. INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE RECLAMANTE. NOTIFICAÇÃO DO ADVOGADO. CONFISSÃO FICTA. PRECLUSÃO. DIALÉTICA RECURSAL. I. A parte reclamante traz questão preclusa, nas razões do recurso de revista, quanto à nulidade por cerceamento de defesa, decorrente da decretação da confissão ficta que lhe foi imputada pela sua ausência na audiência de instrução, sem que tenha sido notificada pessoalmente para comparecer ao aludido ato processual solene. II. Isso porque a parte recorrente não suscitou a pretensa nulidade por cerceamento de defesa no primeiro momento em que se manifestou nos autos, após o ato processual eventualmente viciado, consoante determina o art. 795 da CLT, evidenciando a preclusão dessa discussão. Importa destacar que a parte reclamante interpôs embargos de declaração (fls. 738/740) em face da sentença e não arguiu a mencionada nulidade, de modo que se torna inoperável aferir contrariedade à Súmula 74 do TST, bem como identificar dissenso jurisprudencial, especialmente porque a abordagem trazida pela parte reclamante, nas razões do recurso de revista, não se insurge quanto à conclusão do Tribunal a quo de que a discussão sobre a suscitada nulidade encontra-se preclusa, desatendendo, assim, a dialética recursal, de que trata a Súmula 422 do TST . III. Recurso de revista de que não se conhece. 2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. SOBREAVISO E PRONTIDÃO. TEMPO DE VIAGEM. SÚMULA 74, I E II, DO TST. CONFISSÃO FICTA RECÍPROCA. JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO. SÚMULA 338, I, DO TST. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. I. O Tribunal Regional manteve a sentença que reputou indevidas as horas extraordinárias referentes ao tempo de expectativa de serviço (sobreaviso e prontidão), porque foi declarada a confissão ficta da parte reclamante por não ter comparecido à audiência de instrução para depor, o que resultou na presunção relativa de veracidade da tese defensiva, não elidida pela prova pré-constituída nos autos, ante o teor da defesa da parte reclamada. II. Observados os limites fáticos do acórdão regional, nos moldes da Súmula 126 do TST, constata-se que a decisão regional harmoniza-se com os itens I e II da Súmula 74, do TST, porque não houve desconstituição da conclusão de que inexistiu labor em sobreaviso e de pagamento do labor em estado de prontidão pela prova pré-constituída nos autos, mantendo-se a confissão ficta do autor. III. Importa destacar que a parte reclamante não interpôs embargos de declaração para que o Tribunal Regional do Trabalho se manifestasse sobre a ausência da juntada dos controles de ponto quanto ao labor em estado de prontidão. Efetivamente, o acórdão regional limita-se a informar nesse tópico que a defesa apresentada pela parte reclamada "aduziu o pagamento correto das horas de prontidão e negou a permanência do demandante em sobreaviso (fls. 43-46 e 49-50)" (fl. 829), não especificando se houve, ou não, a apresentação dos cartões de ponto para comprovar a ausência de labor em prontidão. Por essa perspectiva, caso houvesse algum dado fático no acórdão regional consignando que a parte reclamada não apresentou os registros da jornada de trabalho, ônus que lhe cabia, consoante a Súmula 338, I, do TST, estaríamos diante da confissão ficta recíproca, o que importaria o reconhecimento das alegações da petição inicial, quanto ao pleito referente à extrapolação da jornada de trabalho em relação ao trabalho em prontidão, pois a apresentação dos cartões de ponto é medida esperada antes da audiência e decorre de exigência legal, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT (Precedentes do TST). IV. Frise-se: a afirmação genérica do acórdão regional de que a defesa apresentada pela parte reclamada manteve inalterado o ônus probatório do obreiro em comprovar suas alegações em relação à jornada de trabalho em prontidão, em função da confissão ficta, não é precisa ao ponto de se concluir se houve, ou não, a juntada dos cartões de ponto para esse fim. V. Cabia à parte reclamante pugnar pelos esclarecimentos sobre essa premissa fática, por meio da interposição dos embargos de declaração em face do acórdão regional, a viabilizar a identificação da confissão ficta recíproca, para efeito de prequestionamento, como exige a Súmula 297 do TST. Como não o fez, torna-se inviável apreciar a matéria sob essa perspectiva. VI. Pontue-se que, em outro tópico do acórdão regional, ao se examinar o tema: "horas extraordinárias - turno ininterrupto de revezamento", há menção de que "os controles de freqüência atrelados à defesa comprovam que o autor laborou em turnos ininterruptos de revezamento (exemplificativamente, veja-se os documentos de fls. 154-155), abarcando os períodos diurno e noturno" (fl. 832). Essa afirmação do Tribunal a quo , em que pese não tratar do labor em prontidão, consigna que a parte reclamada apresentou as provas documentais que lhe eram exigidas, nos termos da Súmula 338, I, do TST. VII. Portanto, ante a aderência jurisprudencial do acórdão regional ao teor dos itens I e II da Súmula 74 do TST, incide o óbice da Súmula 333 do TST para o processamento do recurso de revista. VIII. Recurso de revista de que não se conhece. 3. FGTS. ÔNUS DA PROVA. DESATENDIMENTO DO ART. 896 DA CLT. SÚMULA 221 DO TST. I. A parte reclamante, no recurso de revista, menciona os arts. 818 da CLT e 359 do CPC de 1973, sem especificar qual inciso desses dispositivos restariam violados. II. Com efeito, a compreensão da cabeça dos tipos legais citados depende da explicitação dos apostos constantes em seus incisos. Deixando a parte recorrente de detalhar qual deles entende vulnerado acaba por inviabilizar o cotejo analítico de suas razões como exige a Súmula 221 do TST. III. Do mesmo modo, o único julgado colacionado, nas razões do recurso de revista, não cita o repositório oficial ou a fonte de publicação respectivos aptos a ensejar a comprovação de divergência jurisprudencial, como exige os itens I e III da Súmula 337 do TST. IV. Recurso de revista de que não se conhece. 4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA SINDICAL SÚMULA 219 DO TST. DESATENDIMENTO. ART. 6º DA IN 41 DO TST. I. A parte reclamante pleiteia condenação em honorários advocatícios com fulcro nos arts. 389 e 404 do Código Civil de 2002. II. Sucede que o acórdão regional indeferiu o pleito porque " o reclamante não está assistido por sua entidade sindical, como se infere da procuração de fl. 14" (fl. 830), nos exatos termos do item I Súmula 219 do TST. Importa destacar que a ação trabalhista foi ajuizada em 5/03/2010, de maneira que não se aplicam as diretrizes da Lei 13.467/2017, conforme o art. 6º da Instrução Normativa 41 do TST. III. Recurso de revista de que não se conhece. 5. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. CATEGORIA ESPECIAL. FERROVIÁRIO. SÚMULA 446 DO TST. I. O acórdão regional indeferiu o pagamento de horas extraordinárias em decorrência da supressão do intervalo intrajornada para descanso e alimentação porquanto " o acionante está enquadrado na situação prevista pelo artigo 238, § 5°, do Consolidado, pois ostenta a condição de ferroviário pertencente à categoria especial e, existindo preceito específico, resta desautorizada a incidência de norma geral aplicada aos demais trabalhadores. Impõe-se, pois, a ratificação do veredicto de origem. (fl. 829). II. Como se observa, o Tribunal Regional proferiu decisão em confronto com a Súmula 446 do TST, segundo o qual " a garantia ao intervalo intrajornada, prevista no art. 71 da CLT, por constituir-se em medida de higiene, saúde e segurança do empregado, é aplicável também ao ferroviário maquinista, não havendo incompatibilidade entre as regras inscritas nos arts. 71, § 4º, e 238, § 5º, da CLT ". III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0000320-29.2010.5.15.0108. Relator(a): EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES. Data de julgamento: 29/09/2021. Juntado aos autos em 08/10/2021.)