Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000970-30.2010.5.15.0091

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. CAPÍTULOS DO ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDOS ANTES E APÓS O JULGAMENTO DO TST QUE RECONHECEU A NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E DETERMINOU O RETORNO DOS AUTOS. INAPLICABILIDADE DAS LEIS N.ºS 13.015/2014 E 13.467/2017 A TODOS OS TEMAS . 1 - Esta Turma do TST, em acórdão proferido em fevereiro/2018, deu provimento ao agravo de instrumento do reclamante quanto à PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISIDICIONAL, para determinar o processamento do recurso de revista, no aspecto. No mérito, deu-lhe provimento para reconhecer a nulidade do acórdão do TRT, em relação a alguns temas, e determinar o retorno dos autos para que proferisse novo julgamento dos embargos de declaração. O exame dos demais temas do agravo de instrumento do reclamante restou prejudicado naquela oportunidade. Proferido pelo TRT um segundo julgamento, o reclamante interpôs novo recurso de revista, contendo temas referentes aos novos capítulos do acórdão do TRT, bem como reiterando suas razões recursais anteriores quanto aos demais temas, julgados pelo TRT naquela primeira oportunidade, e cujo exame restara prejudicado . Negado seguimento ao novo recurso de revista, o reclamante interpôs agravo de instrumento. 2- Cumpre ressaltar que os primeiros acórdãos do TRT foram publicados em 16/08/2013 e 4/10/2014 (RO e EDs sem efeito modificativo), de modo que o respectivo recurso de revista não se submete à sistemática processual da Lei 13.015/14. Após determinação de retorno dos autos por esta Sexta Turma, o TRT proferiu novo julgamento dos embargos de declaração em relação a alguns temas, publicado em 25/1/2019 (novamente sem efeito modificativo ). Nesse sentido, tampouco há incidência da sistemática processual prevista na Lei 13.015/14 sobre o novo recurso de revista. 3 - Nos termos do art. 19 da IN 41/18, ainda, esclarece-se que não se aplica a Lei 13.467/17, haja vista que "O exame da transcendência seguirá a regra estabelecida no art. 246 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, incidindo apenas sobre os acórdãos proferidos pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicados a partir de 11 de novembro de 2017, excluídas as decisões em embargos de declaração ." 4 - Em síntese: não se aplicam as Leis n.ºs 13.015/2014 e 13.467/2017 a qualquer das matérias impugnadas. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. DIFERENÇAS. PEDIDO PRINCIPAL. 1 - De plano, ressalta-se que o TRT não examinou o tema à luz de suposta confissão ficta da reclamada quanto à matéria. Nesse aspecto, incide a Súmula nº 297 do TST como óbice à admissibilidade do recurso de revista. 2 - A Súmula nº 241 do TST dispõe que, a princípio, o auxílio-alimentação, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais. No entanto, a pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório às verbas ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - pode alterar a natureza salarial da parcela, nos termos da OJ nº 413 da SbDI-1 do TST, ressalvada, contudo, aquela já instituída aos empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício. 3 - No caso, o TRT registrou a existência de "cláusulas normativas, que excluem expressamente a natureza salarial dos benefícios". No que toca à suposta percepção da parcela pelo reclamante no período anterior às referidas normas coletivas, o TRT esclareceu que " não ficou comprovado o recebimento do benefício anteriormente à incorporação, não havendo menção ao pagamento nos holerites juntados relativos ao "Banco Nossa Caixa" - conclusão insuscetível de reexame por esta Corte superior, à luz da Súmula nº 126 do TST. Nesse sentido, o reclamante não se enquadra na circunstância disposta na parte final da OJ nº 413 da SbDI-1 do TST, de modo que não é possível afastar o reconhecimento da natureza indenizatória do auxílio-alimentação. 4 - A incidência da Súmula nº 126 do TST afasta a viabilidade de admissibilidade do recurso de revista com base na fundamentação jurídica invocada pela parte. 5 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. FGTS INCIDENTE SOBRE AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PEDIDO ACESSÓRIO. PRESCRIÇÃO. 1 - Mantido o reconhecimento da natureza tão somente indenizatória do auxílio-alimentação, permanece prejudicado o exame do tema referente à incidência de FGTS sobre a parcela, bem como da prescrição a ser aplicada sobre o pagamento das respectivas diferenças. 2 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. GERENTE-GERAL DAS AGÊNCIAS DA REGIÃO. ART. 62, I, DA CLT. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO A JORNADA PREVIAMENTE FIXADA . 1 - É pacificada nesta Corte superior a possibilidade de enquadramento do gerente-geral de agência bancária no disposto no art. 62, II, da CLT. A SBDI-1 já decidiu que os aspectos decisivos para tal enquadramento são que o gerente-geral não esteja subordinado a mais ninguém dentro da agência e tenha autonomia na sua jornada, que não pode ser controlada pelo empregador. Julgados. 2 - No caso, o TRT, soberano no exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que o reclamante, na condição de " autoridade máxima das gerências regionais" , tinha como seus subordinados todos os gerentes-gerais de agência e empregados das regiões que geria. Ademais, registrou que o reclamante "não estava sujeito a controle de horário". 3 - Nesse contexto, para afastar a conclusão do TRT acerca do seu enquadramento na exceção disposta no art. 62, II, da CLT, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, mormente para exame das alegações do reclamante no sentido de que não tinha plenos poderes de mando e de gestão e que se submetia a fiscalização da jornada de trabalho - o que é vedado nesta instância extraordinária, à luz da Súmula nº 126 do TST. Sua incidência afasta a viabilidade do conhecimento do recurso de revista com base na fundamentação jurídica invocada pela parte. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. EQUIPARAÇÃO SALARIAL 1 - Observa-se a ocorrência de preclusão, no aspecto, devido à prática de ato anterior (primeiro recurso interposto) do qual se extrai a concordância com o primeiro acórdão do TRT, na parte em que manteve o indeferimento da equiparação salarial. 2 - Com efeito, o primeiro recurso de revista revela a concordância do reclamante com a decisão do TRT em seu primeiro acórdão, sob dois aspectos: a) Quanto à existência de fundamentação completa, já que o tema "equiparação salarial" era objeto dos embargos de declaração opostos contra o primeiro acórdão do TRT, e na preliminar de nulidade arguida no primeiro recurso de revista o reclamante não indicou eventual persistência de omissão do TRT quanto à matéria; b) Quanto ao conteúdo da fundamentação do TRT que, uma vez existente e contrária aos interesses da parte, poderia ter sido impugnada no primeiro recurso de revista, o que efetivamente não ocorreu, demonstrando a concordância da parte. 3 - Não houve, no segundo acórdão proferido pelo TRT, tese nova acerca do tema, de modo que não é dado ao reclamante, apenas na oportunidade de interposição do segundo recurso de revista, insurgir-se contra o primeiro acórdão do TRT . 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento . TRANSFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE SUCESSIVIDADE. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA . 1 - A jurisprudência desta Corte tem levado em conta, para a análise do direito ao adicional de transferência, as circunstâncias que permeiam a transferência, especialmente o seu tempo de duração e a sucessividade nas mudanças de residência ao longo do contrato de trabalho. Para firmar juízo de valor sobre se a transferência é definitiva ou provisória, não se pode considerar apenas o tempo de permanência em cada localidade, mas também se houve ou não sucessividade nas alterações de domicílio, visto que a sucessão de transferências é indicativa, por óbvio, de que não ocorreu em caráter definitivo. 2 - No caso, o TRT, soberano na análise do conjunto fático-probatório, registra que o reclamante, no período imprescrito, foi transferido duas vezes (não doze, como alega nas razões recursais). Nesse sentido, registrou: " dentro do período prescricional, o autor foi transferido de Franca, onde estava desde 1998, para São José do Rio Preto em 2006 e em março de 2009 foi transferido para Bauru". 3 - Examinou, ainda, o ânimo definitivo da transferência à luz da grande distância entre as cidades, que não permitia a manutenção do domicílio: "Ora, a distância de Franca para São José do Rio Preto é 225 km, segundo consulta ao "maps.google.com.br" e São José do Rio Preto dista de Bauru 222 km. Não é possível que se possa chamar de provisória a transferência de cidades distantes a mais de 200 Km." Ainda no que toca á ausência de provisoriedade, concluiu: "É evidente que não havia a intenção de voltar ao município de onde foi transferido, tanto é, que esse retorno nunca ocorreu, mesmo após a dispensa ". 4 - Diante do contexto fático delineado pelo TRT, não se vislumbra sucessividade suficiente, tampouco tempo de permanência exíguo, a caracterizar a provisoriedade da transferência. Não faz jus o reclamante, portanto, ao pagamento do adicional de transferência. 5 - Agravo de instrumento a que se nega provimento . FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. 1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, no aspecto, por provável contrariedade à Súmula nº 461 do TST (conversão da OJ 301 da SbDI-1 do TST) . 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. TEMA REFERENTE AO PRIMEIRO ACÓRDÃO. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. 1 - No que se refere ao recolhimento do FGTS, o trabalhador atualmente pode acompanhá-lo de diversas formas (por meio do extrato bimestral de sua conta do FGTS, que é enviado pelos Correios para sua casa; por consulta no sítio da Caixa, informando o número de identificação social - NIS - PIS/PASEP/NIT; nos caixas eletrônicos instalados nas agências da CEF, na opção "consultar saldo ou extrato do FGTS", por meio do cartão do cidadão). 2 - Ainda assim, considerando-se que o empregador tem obrigação prevista em lei de guardar e ter sempre disponíveis para eventual fiscalização os documentos relativos aos recolhimentos efetuados no curso da relação de emprego, tem mais facilidade de comprovar o regular depósito do FGTS, nos termos da redação do atual art. 17-A da Lei 8.036/80. 3 - Em relação às diferenças dos depósitos do FGTS, aplica-se a Súmula nº 461 do TST, de seguinte teor: "É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)." 4 - No caso, a maior facilidade de comprovar o regular depósito do FGTS por parte do empregador é corroborada ainda pela circunstância de que se discute parcelas da década de 1980 e início da década de 1990, em que os meios de acompanhamento do recolhimento pelo trabalhador mencionados ainda não eram disponíveis. O TRT, contudo, manteve o indeferimento das diferenças de FGTS ao fundamento de "ausência de comprovação de diferenças por parte de quem cabia a prova, o autor". 5 - Recurso de revista a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000970-30.2010.5.15.0091. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 02/12/2020. Juntado aos autos em 04/12/2020.)