Recurso de Revista 0072500-70.2011.5.17.0005

EMENTA: RECURSO DE REVISTA DA PARTE RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. ATIVIDADE DE ATRACAÇÃO E DESATRACAÇÃO DE NAVIOS TANQUES QUE DESEMBARCAM PRODUTOS INFLAMÁVEIS REALIZADA DUAS VEZES POR MÊS DURANTE DUAS HORAS. DISCUSSÃO SOBRE SER OU NÃO DEVIDO O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EM RAZÃO DO TEMPO DE EXPOSIÇÃO. I. A parte reclamada alega que o reclamante não exercia atividades em condições de risco em caráter habitual e no presente caso não foi atendida a premissa de contato permanente, tratando-se de " exposição em tempo ínfimo " em relação à jornada de trabalho. Caso mantida a condenação, aduz que o adicional de periculosidade deve ser calculado somente sobre o salário base, não incidindo sobre as demais verbas salariais. II. Com relação ao adicional de periculosidade , o v. acórdão registra que o reclamante auxiliava na atracação e/ou desatracação de navios no TGL (Terminal de Graneis Líquidos), local destinado a atracação de navios tanques da Petrobrás que realiza descarregamento de produtos inflamáveis, tais como gasolina e óleo diesel; e que tal atividade era realizada de três a quatro vezes por mês, com duração aproximada de duas horas para cada procedimento. O Tribunal Regional reconheceu comprovado que o reclamante tinha contato com agente periculoso (produtos inflamáveis líquidos) e entendeu que o contato não era por tempo extremamente reduzido e a frequência com que a atividade era exercida era regular e não pode ser considerada eventual. Concluiu que o adicional de periculosidade é devido, ainda que intermitente o contato com os agentes periculosos. III. A jurisprudência desta c. Corte Superior já se firmou no sentido de que, em se tratando de contato com inflamáveis, ainda que por tempo reduzido, a exposição caracteriza o contato intermitente, e não o eventual, considerando que o risco de explosão pode ocorrer independentemente da escala temporal, evidenciando o potencial risco de dano à vida ou à incolumidade física do empregado, aplicando-se o disposto na Súmula 364, I, do TST. IV. No caso destes autos, o reclamante auxiliava, de três a quatro vezes por mês e com duração aproximada de duas horas para cada procedimento, na atracação e ou desatracação de navios no TGL (Terminal de Graneis Líquidos), local destinado a atracação de navios tanques da Petrobrás em que se realizava o descarregamento de produtos inflamáveis, tais como gasolina e óleo diesel. Portanto, a decisão do Tribunal Regional que reconheceu a exposição intermitente nessas circunstâncias está em consonância com a jurisprudência desta c. Corte Superior e o conhecimento do recurso de revista encontra óbice na Súmula 333 do TST e no § 7º do art. 896 da CLT. V. Quanto à pretensão de base de cálculo exclusivamente sobre o salário base, a reclamada não tem interesse processual uma vez que o Tribunal Regional manteve a sentença exatamente nesse aspecto. VI. Recurso de revista de que não se conhece. 2. INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA JURÍDICA E REFLEXOS. I. A parte reclamada alega que o intervalo para descanso e refeição já está incluído no salário mensal e por isso é devido somente o adicional de cinquenta por cento, sob pena de configurar bis in idem. Aduz que também não são devidos os reflexos da parcela porque sua natureza é indenizatória. II. O v. acórdão regional registra que não foram juntados os cartões de ponto ou controles de jornada do reclamante. O Tribunal Regional entendeu que era da reclamada o ônus da prova acerca da concessão do intervalo intrajornada. Presumiu, assim, verdadeira a alegação do reclamante de que não gozava do intervalo intrajornada de 15 minutos e condenou a reclamada a pagá-los com o adicional de 50% e reflexos em férias, terço constitucional, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS + 40%. III. A discussão limita-se à natureza do intervalo intrajornada não concedido, se implica ou não reflexos em outras parcelas. Nesse aspecto, a decisão regional que reconheceu a não concessão do intervalo intrajornada e condenou ao pagamento do período integral com reflexos em outras parcelas de natureza salarial está em consonância com os itens I e III da Súmula 437 desta c. Corte Superior. O conhecimento do recurso de revista encontra óbice na Súmula 333 do TST e no § 7º do art. 896 da CLT. IV. Recurso de revista de que não se conhece. 3. TRABALHADOR DE PORTO PRIVATIVO. ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO INDEVIDO. I. A parte reclamada alega que o reclamante não tem direito ao adicional de risco previsto pela Lei nº 4.860/65, uma vez que a parcela " somente foi dirigida à categoria dos portuários " e o autor não pertencia à administração do porto e sim a uma empresa privada, não pertencia à categoria profissional dos portuários nem à dos operadores portuários e dos empregados dos terminais privativos e atividades afins. II. O Tribunal Regional entendeu que o adicional de risco deve ser pago a todos que trabalham em área portuária, independentemente de ser em porto organizado ou terminal privativo, ou de realizar atividade diversa daquelas do trabalhador portuário, posto que o empregado que exerce atividades em áreas portuárias e corre os mesmos riscos que os " ' portuários' em sentido estrito " " não pode deixar de receber os benefícios somente por questões formais ". III. O entendimento do eg. TRT, de que mesmo o reclamante não exerça atividade em porto organizado, ainda assim faz jus ao adicional de risco portuário, contraria o disposto na OJ nº 402 da SBDI-1 do TST. IV. Ressalte-se que o presente caso não se enquadra na tese do Tema nº 222 da Tabela de Repercussão geral do e. STF, segundo a qual " sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso ", pois a distinção da tese proferida no Tema nº 222 com o caso vertente diz respeito à existência de norma constitucional expressa assegurar o direito de isonomia ao trabalhador avulso, o que não é o caso do autor. Deve, portanto, o recurso de revista ser provido para excluir da condenação o pagamento do adicional de risco portuário. V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PARTE RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA ADESIVO. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A POEIRA VEGETAL. POEIRA DE SOJA . I . A parte reclamante alega que " a inalação de poeira de soja é fator determinante para o desenvolvimento de doenças respiratórias, pois em diversos estudos e pesquisas médicas foram detectados a existência de fungos nas amostras colidas ", o autor permanecia direta e continuamente exposto ao agente nocivo à saúde, a poeira vegetal restou reconhecida em laudo pericial e o fato de não estar prevista na NR-15 não pode excluir o direito do obreiro ao adicional de insalubridade ". II. O v. acórdão recorrido registra que o laudo pericial assinalou que o reclamante ficava exposto a poeira vegetal (poeira de soja e farelo de soja), que não apresenta limite de tolerância (LT) estabelecido na NR-15. O Tribunal Regional entendeu que o adicional de insalubridade somente é devido quando a atividade insalubre se encontra descrita na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando que existam pesquisas científicas apontado que a atividade possa causar malefícios à saúde. III. A jurisprudência desta c. Corte Superior consolidou o entendimento de que não basta a caracterização da insalubridade por laudo pericial, sendo indispensável que a atividade integre o rol elaborado pelo Ministério do Trabalho, conforme o item I da Súmula 448 do TST. IV. O processamento do recurso de revista encontra óbice na Súmula 333 do TST e no § 7º do art. 896 da CLT. V. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. 2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. I. A parte reclamante alega que a base de cálculo do adicional de periculosidade deve ser a remuneração do trabalhador. II. O Tribunal Regional manteve a sentença que determinou o salário base como base de cálculo do adicional de periculosidade. III. Na hipótese vertente, o reclamante não exercia atividades típicas de eletricitário e o adicional foi deferido por exposição a inflamáveis. Portanto, a decisão recorrida está em consonância com o disposto na primeira parte do item I da Súmula 191 desta c. Corte Superior. Incidência da Súmula 333 do TST e do § 7º do art. 896 da CLT. IV. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. 3. HORAS EXTRAS PELO LABOR EM DOMINGOS E FERIADOS. I. A parte reclamante alega que restou comprovado " por prova testemunhal - testemunha José Henrique dos Santos - o labor extraordinário do reclamante nos finais de semana e feriados ". II. O v. acórdão recorrido assinala que a reclamada apresentou os contracheques comprovando o pagamento dos domingos e feriados laborados, sem que o reclamante demonstrasse a existência domingos e feriados laborados que não foram pagos ou compensados. III. Não há violação do art. 333, II, do CPC, porque a hipótese é a de o demandante que não comprovou suas próprias alegações, as quais foram elididas pela prova produzida pela reclamada. IV. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. 4. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE RISCO E PRETENSÃO DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE RISCO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. I. A parte reclamante alega que é direito do autor receber cumulativamente o pagamento dos adicionais de risco e de periculosidade. Aduz que a base de cálculo do adicional de risco deve ser a remuneração do trabalhador. II. O recurso de revista da parte reclamada foi conhecido e provido para excluir a condenação ao pagamento do adicional de risco portuário e o recurso de revista adesivo do reclamante não logra ser admitido quanto ao tema do adicional de insalubridade, tendo sido mantida, assim, a sentença de improcedência relativa a este último adicional. III. Nesse contexto, remanescendo apenas a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, o recurso denegado do autor perdeu o objeto quanto à pretensão de cumulação com os adicionais de risco e de insalubridade. IV. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. 5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. I. A parte reclamante alega que os honorários advocatícios são devidos nos termos dos arts. 133 da Constituição da República e 20 do CPC e pelo fato de a parte reclamante estar albergada pela assistência judiciária gratuita. II. A decisão regional, no sentido de que os honorários advocatícios são devidos apenas quando preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70, ou seja, quando a parte estiver assistida pelo sindicato de sua categoria e perceber remuneração igual ou inferior ao dobro do salário mínimo, está em sintonia com a jurisprudência do TST, nos termos do item I da Súmula 219. III. Na hipótese vertente, a parte reclamante não preenche cumulativamente estes dois requisitos, ante o registro expresso no v. acórdão recorrido de que o reclamante não esta assistido por sindicato. Emergem em óbice ao processamento do recurso de revista o disposto na Súmula 333 do TST e no § 7º do art. 896 da CLT. IV. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0072500-70.2011.5.17.0005. Relator(a): EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES. Data de julgamento: 14/12/2022. Juntado aos autos em 19/12/2022.)