Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000493-44.2010.5.02.0034

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. VÍNCULO DE EMPREGO. BANCÁRIOS. JORNADA. RECONHECIMENTO. MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA Nº 126 DO TST I. Não se autoriza o manejo do recurso de revista nas situações em que a análise dos argumentos articulados nas razões recursais demanda, necessariamente, o reexame dos fatos e o revolvimento das provas (Súmula nº 126 do TST). II . No caso vertente, o Tribunal Regional procedeu ao exame do conjunto fático-probatório dos autos e concluiu pela improcedência do pleito do autor relativamente ao vínculo de emprego com a 1ª reclamada, acolhendo o pedido sucessivo relativamente à relação empregatícia com a 3ª reclamada. Consignou que a " o contexto probatório faz concluir que a função primordial do reclamante era a venda de papéis do 2º recorrido, por quem foi contratado, pelo que reputo que a relação de emprego do autor se deu com o 2º recorrido ITAÚ VIDA E PREVIDÊNCIA S/A ". III . Nesse contexto, para alcançar conclusão em sentido contrário, da forma como articulado pela parte recorrente, necessário seria reexaminar as provas dos autos, conduta vedada em recurso de revista, ante o óbice consolidado na Súmula nº 126 do TST. Anote-se, por oportuno, que não subsiste a alegação recursal concernente à conclusão de que a Corte Regional teria reconhecido a existência dos requisitos da relação de emprego com a 1ª reclamada, restando a conclusão cristalina quanto ao seu reconhecimento relativamente à reclamada ITAÚ VIDA e PREVIDÊNCIA S/A. IV . Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. 2. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO DO ART. 384, CLT. APLICAÇÃO AO TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO. IMPOSSIBILIDADE I . Observe-se que no Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº 154000-83.2005.5.12.0046, esta Corte Superior decidiu que o comando do art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. II . In casu , embora não se discuta a recepção, pela Constituição da República, do art. 384 da CLT, dispositivo que confere às empregadas tratamento diferenciado quando da prestação de labor extraordinário, o acórdão recorrido registrou que " a não concessão do intervalo em questão gera infração de cunho meramente administrativo ". (fl. 473). III . Atente-se que, não obstante a revogação do art. 384 com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, há sanção imposta ao empregador que descumpria seu comando legal, conforme entendimento que predomina nesta Corte, sempre, repita-se, quando da sua inobservância em relação ao trabalho da mulher . IV . No caso vertente, o despacho de admissibilidade denegatório do recurso de revista, no aspecto, não merece reforma, haja vista concluir que, tratando-se o agravante de trabalhador do sexo masculino , " a disposição contida no art. 384 da CLT, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da isonomia, em face das desigualdades inerentes à jornada da trabalhador a , em relação à do trabalhad or ". (Destaques nossos). V . Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. 1. PRELIMINAR. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA. EXCEÇÃO. ENQUADRAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA I . Certo que, nos termos da Súmula nº 459 do TST, enseja o conhecimento do recurso de revista relativamente à nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional a demonstração, pela parte recorrente, de violação dos arts. 93, IX, da Constituição da República, 832 da CLT e 458 do CPC de 1973 (489 do CPC de 2015). II . Observa-se que, contrário ao alegado pelas partes reclamadas, houve por parte da Corte Regional manifestação sobre a questão haja vista que, ao se manifestar sobre a alegada inexistência de controle da jornada da parte reclamante pelas reclamadas em conformidade com o art. 62, I, da CLT registrou que " a prova oral produzida pelo autor demonstrou a sujeição a jornada de trabalho e, à míngua de qualquer contraprova, mínima que fosse, a descaracterizar a existência de fiscalização horária". (Grifos nossos). III . Não há que se cogitar na negativa da prestação jurisdicional e violação dos dispositivos legais aptos a ensejar a nulidade do acórdão. IV . Recurso de revista de que não se conhece. 2. PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. TESTEMUNHA. PROVA ORAL. PROVA DOCUMENTAL. INDEFERIMENTO. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS. INOCORRÊNCIA I . Nos termos do art. 795 da CLT, "as nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argui-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos". II . Na esteira do entendimento desta Corte, existe preclusão quando a parte, ciente da decisão acerca da qual entenda tenha cerceado eventual direito legítimo, registra os protestos logo após o indeferimento da oitiva das testemunhas, da negativa de produção de provas, etc., ainda que sem pedido expresso de nulidade. III . O Tribunal Regional, ao rejeitar a arguição de nulidade declarada pelas partes reclamadas, foi enfático ao apontar a necessidade de manifestação, nos termos do art. 795 da CLT, na primeira oportunidade em " que a parte tiver de falar em audiência ou nos autos ". IV . Consignou o acórdão recorrido que a alegada negativa de defesa, consubstanciada, nos termos apontados pelas partes reclamadas, no indeferimento da juntada de documentos, da oitiva de testemunhas e da expedição de ofícios, se deu quando da realização de audiência de instrução datada de 26/09/2011, não havendo no acórdão recorrido, ou mesmo nas alegações das partes reclamadas, qualquer menção à existência de manifestação antipreclusiva protocolizada e/ou consignada oportunamente. V . Observa-se que tendo a alegada negativa de defesa ocorrido em audiência de instrução, aquele era o momento para que a parte consignasse seu inconformismo de forma a obstar a preclusão, e não nos embargos declaratórios ao 1º acórdão publicado em 13/07/2013, não obstante seu caráter de decisão interlocutória, ou, ainda, e menos tempestivo, quando da interposição do recurso ordinário em face do 2º acórdão prolatado pela Corte Regional. VI . Assim, na medida em que as partes reclamadas, presentes por oportunidade da realização da audiência de instrução, mantiveram silêncio na primeira oportunidade em que lhes cabia falar nos autos, incorreu o instituto da reclusão. VII . Recurso de revista de que não se conhece. 3. VÍNCULO DE EMPREGO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126 I . Não se autoriza o manejo do recurso de revista nas situações em que a análise dos argumentos articulados nas razões recursais demanda, necessariamente, o reexame dos fatos e o revolvimento das provas (Súmula nº 126 do TST). II . Ao julgamento, do que se vê do acórdão recorrido, a Corte Regional consignou que "a análise da existência ou inexistência de relação de emprego deve ser feita à luz do princípio da primazia da realidade, independentemente de aspectos formais" do que se constata ter a corte Regional ultrapassado a análise meramente formal da relação existente entre a parte reclamante e as recorridas. III . O acórdão recorrido foi expresso ao registrar que, " o contexto probatório faz concluir que a função primordial do reclamante era a venda de papéis do 2° recorrido , por quem foi contratado, pelo que reputo que a relação de emprego do autor se deu com o 2° recorrido ITAÚ VIDA E PREVIDENCIA S/A ". (Grifo nosso). IV . Nesse contexto, para alcançar conclusão em sentido contrário, da forma como articulado pela parte recorrente, necessário seria reexaminar as provas dos autos, conduta vedada em recurso de revista, ante o óbice consolidado na Súmula nº 126 do TST. V . Resignaram-se as partes reclamadas a tão somente arguir a vedação do art. 17 da Lei nº 4.594/1964. Sobre o tema, a Corte Regional, diante da insurgência das partes recorrentes, consignou, expressamente, que "A primazia da realidade em detrimento da formalidade prevista na Lei 4.594/1964. Foi expressamente apreciada, considerado o contexto probatório geral, mencionando-se inclusive o art. 9° da CLT (fl. 245v°)." VI . Assim, não obstante a matéria sujeitar-se à vedação da Súmula nº 126 do TST ante à impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório por esta Corte Superior, cabendo o seu exame ao Tribunal Regional como instância máxima e soberana, o recurso de revista também não ultrapassa o obstáculo da Súmula 422, I, do TST, haja vista que a insurgência se apresenta deficiente, não se prestando a impugnar os fundamentos da decisão recorrida. VII . Recurso de revista de que não se conhece. 4. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. MAJORAÇÃO PELA INTEGRAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. REPERCUSSÃO SOBRE DEMAIS VERBAS SALARIAIS. BIS IN IDEM . CONHECIMENTO E PROVIMENTO. OJ 394 da SBDI-1 DO TST. INCIDÊNCIA I . Esta Corte Superior firmou o entendimento de que, a fim de evitar bis in idem, as repercussões em repouso semanal remunerado, oriundas das horas extraordinárias, não devem ser inseridas em dois momentos distintos e acumuláveis, mas somente em uma oportunidade. II . Nesse sentido foi editada a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I do TST, in verbis: "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ' bis in idem' ". III . Todavia, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SBDI-I - do TST, em sessão do dia 09/02/2017, acolheu proposta de Incidente de Recurso de Revista Repetitivo, afetando à sua composição plena a matéria "Repouso semanal remunerado - RSR. Integração das horas extraordinárias habituais. Repercussão nas demais parcelas salariais. Bis in Idem. Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST". IV . Sob o rito do artigo 896-C da CLT, submeteu como representativo da controvérsia o processo nº 10169-57.2013.5.05.0024, de relatoria do Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro. Em 14/12/2017, a SBDI-I decidiu, por unanimidade, "suspender a proclamação do resultado do julgamento para, nos termos do disposto no artigo 171, § 2º, do RITST, e, ouvida a Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos desta Corte Superior, submeter à elevada apreciação do Tribunal Pleno a questão relativa à revisão ou cancelamento, se for o caso, da Orientação Jurisprudencial nº 394 SbDI-1 do TST, uma vez que a maioria dos ministros votava em sentido contrário ao disposto na referida Orientação Jurisprudencial". Na sessão de 22/03/2018, decidiu-se, por unanimidade, chamar o feito à ordem para renovar o prazo de suspensão do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo a partir do dia 27/03/2018 e retirar o processo de pauta, remetendo-o ao Tribunal Pleno. V. Contudo, nos autos do IRR nº 10169-57.2013.5.05.0024, não houve a determinação de suspensão dos demais recursos que tramitam nesta Corte, prevista no artigo 896-C, § 5º, da CLT. Assim sendo, subsiste a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I do TST. VI . Ademais, no julgamento do referido IRR nº 10169-57.2013.5.05.0024, foi determinada modulação dos efeitos decisórios, ficando definido que a tese jurídica, nele estabelecida, "somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive)", ocorrido em 14/12/2017. Logo, a tese vinculante estabelecida no incidente terá aplicação somente em relação às parcelas, objeto do contrato de trabalho, devidas a partir de 14/12/2017, inclusive, o que não é o caso das verbas discutidas nestes autos. VII . Desse modo, estando o IRR nº 10169-57.2013.5.05.0024 aguardando posicionamento definitivo do Tribunal Pleno do TST e, por outro lado, já modulados os efeitos da decisão, de maneira que suas consequências não alcançariam as parcelas debatidas no presente feito, incide, in casu , o teor da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I do TST. VIII . Portanto, na presente hipótese, sendo aplicável o entendimento assentado na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I do TST, a Corte de origem, ao manter a sentença em que se determinou a incidência de reflexos da majoração dos repousos semanais remunerados, pela integração das horas extraordinárias (inclusive nos demais títulos do contrato de trabalho), proferiu decisão em contrariedade ao referido verbete jurisprudencial. IX . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 5 . SEGURO-DESEMPREGO. CONVERSÃO EM INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. JULGAMENTO EXTRA PETITA . INOCORRÊNCIA I . O art. 461, § 1º, da CLT, incluído pela Incluído pela Lei n° 8.952, de 13.12.1994, expressamente prevê que "o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento". (Grifos nossos). II. Ainda, é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior que, quanto ao tema, se consolidou na aplicação da Súmula 389 do TST que, em seu item II, assim dispõe: "O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização ." III. Desta forma, ao concluir pela indenização substitutiva ante a impossibilidade de liberação das guias do seguro-desemprego, a Corte Regional agiu em conformidade com o entendimento pacificado por esta Corte Superior, razão pela qual o acórdão recorrido não merece reforma. IV. Recurso de revista de que não se conhece. 6. MULTA DO ART. 475-J DO CPC DE 1973 (ART.523, § 1º, DO CPC DE 2015). INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. I . No Incidente de Recursos Repetitivos IRR1786-24.2015.5.04.0000, o Pleno do TST uniformizou entendimento no sentido de que "a multa coercitiva do art. 523, § 1º, do CPC de 2015 (art. 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o processo do trabalho, ao qual não se aplica". II . Como se observa, o Tribunal Regional deixou de se manifestar de forma clara acerca da aplicação do art. 475-J do CPC de 1973 (523 do CPC de 2015) ao processo trabalhista, ressalvando que sua aplicação ou não é matéria afeta à fase de execução. III . Assim, a manifestação da Corte Regional que, ao deixar para analisar a aplicação ou não da multa prevista no art. 475-J do CPC de 1973 (art. 523, § 1º, do CPC de 2015) ao Processo do Trabalho, entendendo ser matéria pertinente de irresignação tão somente na fase de execução, viola o art. 832, § 1º, da CLT. IV . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0000493-44.2010.5.02.0034. Relator(a): EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES. Data de julgamento: 01/06/2022. Juntado aos autos em 17/06/2022.)