Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001691-33.2017.5.09.0663

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE . TRANSCENDÊNCIA. PRELIMINAR. NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRT POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - A reclamante argui preliminar de nulidade do acórdão do TRT por negativa de prestação jurisdicional. Sustenta que houve omissão na análise da matéria atinente ao adicional de insalubridade, nos seguintes termos: "Os colendos desembargadores foram levados a erro pelas informações constantes dos recursos das Embargadas, que afirmavam que o reconhecimento da insalubridade fora apenas pelo fato do exemplo efetuado pela perita, de que as roupas poderiam ficar encharcadas, mas na realidade a perita reconheceu que houve a exposição a umidade no geral, sem EPIs dentre os quais luvas, que estavam vencidas quando da admissão. Ou seja, o reconhecimento da insalubridade pela perita foi pela exposição a insalubridade no geral, e não pelas roupas eventualmente estarem molhadas, o que não teria provas nos autos. A Embargante não tinha luvas válidas para manusear a água nos baldes, estando exposta a insalubridade. O labor da autora, na limpeza, inclusive interna, com a utilização de água em baldes, também faz a atividade ser insalubre, não apenas as roupas estarem molhadas. Assim, o v. acórdão restou obscuro e omisso em relação aos fundamentos existentes no laudo, de que havia exposição a umidade pelo labor com baldes cheios d'agua, sem que houvesse proteção adequada, ou seja, as luvas, que estavam vencidas antes da admissão". 3 - No caso, depreende-se do acórdão do Regional que o direito ao adicional de insalubridade foi afastado com fundamento na análise da prova dos autos. Registrou o TRT que "a perita considerou que uma pessoa poderia molhar-se com balde ou mangueira, mas não constatou que a reclamante, em suas atividades, molhava-se". Salientou, ainda, que "a testemunha Antonia Vieira da Silva, ouvida a seu convite, relatou que usavam botas e luvas (PJE Mídias), enquanto a perita informou que não havia uso contínuo de equipamentos de proteção". Nesse contexto, entendeu que não há prova de que houvesse efetiva exposição à umidade. Ademais, no acórdão de embargos de declaração, esclareceu o Regional que "não se trata somente da questão referente à prova sobre as roupas encharcadas, mas simplesmente de que não demonstrado contato da água com seu corpo na forma prevista na norma regulamentadora - em excesso - a ponto de demonstrar estar caracterizada a insalubridade". Ressaltou, ainda, que uma vez não comprovado o contato com água em excesso, não há implicação quanto às consequências do uso da luva com prazo de validade vencido. 4 - Assim, embora contrária ao interesse da parte, a decisão apresentou solução judicial para o conflito, configurando-se efetiva prestação jurisdicional, uma vez que o Tribunal Regional esclareceu todas as questões de mérito postuladas. Neste contexto, não se verifica a nulidade suscitada. Ileso o dispositivo constitucional invocado. 5 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO OBSERVA OS REQUISITOS DO ART. 896, §§ 1º-A e 8º, DA CLT 1 - A parte transcreveu o seguinte trecho do acórdão do TRT: "O adicional de insalubridade foi deferido em razão do contato com umidade, pois a perita afirmou que a reclamante tinha contato com umidade, sem comprovação de uso contínuo de EPI adequado (fl. 1395). Porém, como ressaltou o assistente técnico da primeira reclamada, não há prova de que a água que a reclamante usava para limpeza entrasse em contato com seu corpo, nem de que suas roupas ficassem encharcadas, pressupostos necessários para caracterizar o que prevê a NRI5: que a umidade seja excessiva a ponto de produzir danos à saúde (fls. 1405/1404). Da mesma forma, o assistente técnico do segundo reclamado considerou que não há informações no laudo pericial de que os trabalhadores da limpeza encontravam-se com as vestimentas molhadas (fl. 1412). Com efeito, ao responder os quesitos complementares, a perita explicou que sequer havia presenciado a limpeza dos banheiros ou das calçadas e que, consequentemente, não constatou que alguém estivesse com as roupas encharcadas. Justificou sua conclusão, entretanto, no argumento de que ' a título de exemplo, uma pessoa pode-se molhar e passar o restante de sua jornada molhada com um balde, mangueira, bem como adentrando em um local encharcado. A quantidade das três situações acima não impede que as vestes do trabalhador fiquem úmida e/ou encharcadas' (grifo acrescido - fl. 1428). Diante disso, verifica-se que a perícia baseou-se numa conjectura e não numa premissa fática comprovada nos autos. A perita considerou que uma pessoa poderia molhar-se com balde ou mangueira, mas não constatou que a reclamante, em suas atividades, molhava-se. Note-se, ainda, que a testemunha Antonia Vieira da Silva, ouvida a seu convite, relatou que usavam botas e luvas (PJE Mídias), enquanto a perita informou que não havia uso contínuo de equipamentos de proteção. Não há, assim, prova de que houvesse efetiva exposição à umidade, de forma que irrelevante se havia fornecimento de equipamentos adequados e certificados para esse risco". 2 - Em que pese a parte tenha transcrito trecho do acórdão do Regional, não demonstrou que foi adotada tese em relação aos arts. 5º, LV, da CF/88 e 966, §1º, do CPC (que trata de erro de fato em ação rescisória), devendo ser observado, no particular, o art. 896, § 1°-A, I e III, da CLT. 3 - Da mesma forma, não demonstrou as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem o acórdão recorrido e o julgado transcrito nas razões do recurso de revista, o quenão se admite, nos termos do art. 896, § 8º, da CLT. 4 - Vale salientar que a mera transcrição, lado a lado emquadro comparativo, do acórdão recorrido e de acórdão paradigma não atende ao requisito do art. 896, § 8º, da CLT. A parte deve descrever e/ou explicar as circunstâncias que assemelham os casos. 5 - A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que, uma vez não atendidas as exigências da Lei nº 13.015/2014, fica prejudicada a análise da transcendência. 6 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. BANCO DO BRASIL S.A. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Deve ser reconhecida a transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito à jurisprudência do STF e do TST. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação do art. 71,§ 1º, da Lei nº 8.666/93. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. BANCO DO BRASIL S.A. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 4 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 5 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 6 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 7 - No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando do ente público a partir do mero inadimplemento de parcelas trabalhistas, em desacordo com jurisprudência dominante, conforme se constata do trecho do acórdão do Regional transcrito pela parte no recurso de revista, a saber: "No caso em tela, todavia, visto que o segundo reclamado (Banco do Brasil) não atentou que a primeira reclamada (Coprolimpe) efetuava o pagamento do tíquete-refeição sem a devida integração ao salário da reclamante, não cumpriu com o seu dever de fiscalização. Ausente, portanto, demonstração da real fiscalização da prestadora de serviços, caracterizada está a culpa "in vigilando" do tomador". 8 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0001691-33.2017.5.09.0663. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 05/10/2022. Juntado aos autos em 07/10/2022.)