Mandado de Segurança 0101662-28.2018.5.01.0000

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO NO TRT DA 1ª REGIÃO - ATO COATOR CONSISTENTE NO INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DO CANDIDATO EM VAGA DESTINADA A PARDOS E NEGROS - OBSERVÂNCIA DA LEI 12.990/14, DA ORIENTAÇÃO NORMATIVA 3/16 DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO E DO EDITAL DO CERTAME - NÃO CARACTERIZADA A ILEGALIDADE DO ATO OU O ABUSO DE PODER - PROVIMENTO DE AMBOS OS APELOS - SEGURANÇA DENEGADA. 1. A Lei 12.990/14, em seu art. 1º, dispõe que " ficam reservadas aos negros20% (vinte por cento)das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbitoda administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União ". 2. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de que " é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa " (STF-ADC/DF 41, Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/08/17). 3. Por sua vez, a Orientação Normativa 3/16 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, vigente à época do Concurso Público realizado pelo TRT da 1ª Região, a qual estabelece " regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros para fins do disposto na Lei nº 12.990, de 9 de junho de 1994", estipula em seu art. 2º, II e § 1º, respectivamente, que os editais de concurso devem " prever e detalhar os métodos de verificação da veracidade da autodeclaração, com a indicação de comissão designada para tal fim, com competência deliberativa ", bem como que as " formas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato ". E tal fixação no fenótipo tem sua razão de ser, na medida em que eventual discriminação adviria da aparência, sendo que a política de cotas visa a coibí-la e não à promoção de determinados segmentos da sociedade em razão de sua ascendência, fundada no genótipo das pessoas. 4. O Edital de Concurso 1/18 do TRT da 1ª Região previu expressamente que a avaliação da Comissão quanto à condição de pessoa negra considerará o " fenótipo apresentado pelo candidato e foto tirada pela equipe do Instituto AOCP, no momento da aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa preta ou parda ", e que " as formas e os critérios de aferição da veracidade da autodeclaração considerarão, presencialmente, tão somente os aspectos fenótipos dos candidatos " (item 6.8, "c" e "d"), disciplinando, ainda, que o candidato será considerado não enquadrado na condição de pessoa preta ou parda, dentre outros motivos, quando " houver unanimidade entre os integrantes da Comissão quanto ao não atendimento do quesito cor ou raça por parte do candidato " (itens 6.9 e 6.9.3). 5. In casu , o 1º Regional concedeu a segurança para deferir a inscrição do Candidato (ora Impetrante) no aludido concurso, em vaga destinada a pardos e negros, por entender que: a) para haver a eliminação do Candidato, como prevê o Edital do certame, é preciso que fiquem caracterizadas a fraude e a efetiva má-fé, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, o que, aparentemente, não ocorreu in casu ; b) da análise do referido edital, verifica-se que não há critérios objetivos para a constatação se o candidato apresenta ou não o fenótipo de pardo, limitando-se o regramento jurídico a se reportar aos critérios utilizados pelo IBGE, que apenas apresenta as classificações "branco", "preto", "pardo", "amarelo" e "indígena"; c) a avaliação de tal condição reveste-se de caráter altamente subjetivo, na medida em que a Administração Pública possui o dever de primar pela impessoalidade ao praticar os seus atos, sendo inegável que a ampla subjetividade de uma decisão pode acabar por violar tal princípio, extrapolando o limite da discricionariedade; d) as fotos juntadas aos autos revelam que o Impetrante apresenta características capazes de justificar a sua autodeclaração da condição de pardo, tais como o cabelo crespo e o tom da pele de acordo com a categoria IV da Escala de Fitzpatrick; e) na certidão de nascimento do Candidato consta que este é de cor parda, além de os atestados médicos particulares juntados aos autos também afirmarem que o Impetrante possui fenótipos característicos de pardo. 6. Analisados o reexame necessário e recurso ordinário da União, conclui-se assistir razão à Recorrente, pois: a) considerado o arcabouço jurídico supracitado e a tese fixada pelo STF, nos autos da ADC 41, a autodeclaração do candidato quanto ao seu fenótipo goza de presunção relativa de veracidade, e não absoluta, devendo, portanto, ser confrontada com outros elementos (formas e critérios), a fim de se aferir a veracidade da informação, de modo a coibir eventual fraude à política estatal de ação afirmativa alusiva às cotas raciais; b) as regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros em concursos públicos foram estabelecidas na Orientação Normativa 3/16 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e seguidas pelo edital e Comissão Examinadora do TRT da 1ª Região ; c ) in casu, a Comissão de Heteroidentificação do certame, analisando tão somente, como previsto no edital, os traços fenotípicos do Candidato, bem como a foto tirada no momento do procedimento de aferição, concluiu, à unanimidade, que " o candidato não se enquadra nas condições de pessoa preta ou parda, nos termos da Lei nº 12.990/2014, por não apresentar os fenótipos característicos, tais como: cabelo, nariz, cor da pele, boca, dentre outros "; d) se apenas um examinador da Comissão houvesse considerado o Candidato pardo, ele não teria sido excluído da participação no concurso pelo segmento de cotas, porém, tendo sido unânime a conclusão, tem-se que o Poder Judiciário não pode se substituir à Banca Examinadora para corrigir suposto equívoco perpetrado na avaliação dos traços fenotípicos do Impetrante; e) o acervo fotográfico do Candidato, a sua certidão de nascimento e o certificado de reservista, bem como a certidão de nascimento de sua irmã e a carteira de identidade do seu genitor, além dos atestados médicos particulares, juntados no presente writ , com o escopo de comprovar os seus traços fenotípicos como pardo, não têm o condão, por si sós, de modificar o resultado da avaliação da Banca Examinadora, pois, a contrario sensu , se mantido o acórdão regional, tal decisão, aí sim, configuraria flagrante ilegalidade frente à conclusão da Comissão de Heteroidentificação, porquanto levado em consideração critério não previsto no edital do concurso, qual seja, o genótipo do candidato . E, como se sabe, nos casos de racismo, ninguém é discriminado por documento, mas por aparência, e é esta que a Comissão de concurso examina . 7. Desse modo, ante a ausência de ilegalidade do ato ou de abuso de poder, ambos os apelos merecem provimento, a fim de ser denegada a segurança. Reexame necessário e recurso ordinário providos, para denegar a segurança. (Tribunal Superior do Trabalho (Órgão Especial). Acórdão: 0101662-28.2018.5.01.0000. Relator(a): IVES GANDRA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 10/02/2020. Juntado aos autos em 14/02/2020.)