Mandado de Segurança 0101690-93.2018.5.01.0000

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO NO TRT DA 1ª REGIÃO - ATO COATOR CONSISTENTE NO INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DA CANDIDATA EM VAGA DESTINADA A PARDOS E NEGROS - OBSERVÂNCIA DA LEI 12.990/14 , DA ORIENTAÇÃO NORMATIVA 3/16 DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO E DO EDITAL DO CERTAME - NÃO CARACTERIZADA A ILEGALIDADE DO ATO OU O ABUSO DE PODER - PROVIMENTO DE AMBOS OS APELOS - SEGURANÇA DENEGADA . 1. A Lei 12.990/14, em seu art. 1º, dispõe que "ficam reservadas aos negros20% (vinte por cento)das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbitoda administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União". 2. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de que "é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (STF-ADC/DF 41, Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/08/17) . 3. Por sua vez, a Orientação Normativa 3/16 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, vigente à época do Concurso Público realizado pelo TRT da 1ª Região, a qual estabelece "regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros para fins do disposto na Lei nº 12.990, de 9 de junho de 1994", estipula em seu art. 2º, II e § 1º, respectivamente, que os editais de concurso devem "prever e detalhar os métodos de verificação da veracidade da autodeclaração, com a indicação de comissão designada para tal fim, com competência deliberativa", bem como que as "formas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato". E tal fixação no fenótipo tem sua razão de ser, na medida em que eventual discriminação adviria da apareência, sendo que a política de cotas visa a coibí-la e não à promoção de determinados segmentos da sociedade em razão de sua ascendência, fundada no genótipo das pessoas. 4. O Edital de Concurso 01/18 do TRT da 1ª Região previu expressamente que a avaliação da Comissão quanto à condição de pessoa negra considerará o "fenótipo apresentado pelo candidato e foto tirada pela equipe do Instituto AOCP, no momento da aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa preta ou parda", e que "as formas e os critérios de aferição da veracidade da autodeclaração considerarão, presencialmente, tão somente os aspectos fenótipos dos candidatos" (item 6.8 , "c" e "d"), disciplinando, ainda, que o candidato será considerado não enquadrado na condição de pessoa preta ou parda, dentre outros motivos, quando "houver unanimidade entre os integrantes da Comissão quanto ao não atendimento do quesito cor ou raça por parte do candidato" (itens 6.9 e 6.9.3). 5. In casu, o 1º Regional concedeu a segurança para deferir a inscrição da candidata (ora Impetrante) no aludido concurso , em vaga destinada a pardos e negros, por entender que o forte acervo probatório juntado aos autos, consistente em documentos e fotografias não apenas pessoais, mas também de seu genitor, genitora e avó, não deixa margem a dúvida quanto ao alegado na exordial, tanto em relação ao seu fenótipo ("parda") quanto ao tratamento diferenciado efetuado pela Comissão avaliadora. 6. Analisado o recurso da União porém, conclui-se assistir razão à Recorrente, pois: a) considerado o arcabouço jurídico supracitado e a tese fixada pelo STF, nos autos da ADC 41, a autodeclaração do candidato quanto ao seu fenótipo goza de presunção relativa de veracidade, e não absoluta, devendo, portanto, ser confrontada com outros elementos (formas e critérios), a fim de se aferir a veracidade da informação, de modo a coibir eventual fraude à política estatal de ação afirmativa alusiva às cotas raciais; b) as regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros em concursos públicos foram estabelecidas na Orientação Normativa 3/16 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e seguidas pelo edital e comissão examinadora do TRT da 1ª Região; c) in casu, a Comissão de heteroidentificação do certame, analisando tão somente, como previsto no edital, os traços fenotípicos da Candidata, tais como, cabelo, nariz, espessura dos lábios, formato de olhos e orelhas, forma de crescimento dos fios de cabelo e barba, tonalidade da pele nos braços e pernas e tomando cautelas, inclusive, a respeito da exposição da pele ao sol - bronzeamento, bem como a foto tirada no momento do procedimento de aferição, concluiu, à unanimidade, que "a candidata não apresenta os fenótipos característicos"; d) se apenas um examinador da Comissão houvesse considerado a Candidata parda, ela não teria sido excluída do concurso, porém, tendo sido unânime a conclusão, tem-se que o Poder Judiciário não pode se substituir à Banca Examinadora para corrigir suposto equívoco perpetrado na avaliação dos traços fenotípicos da Impetrante; e) o acervo fotográfico da Candidata, de seu genitor, genitora e avó paterna, juntado no presente writ, com o escopo de comprovar os seus traços fenotípicos como parda, não tem o condão, por si só, de modificar o resultado da avaliação da Banca Examinadora, pois, a contrario sensu, por mais absurdo que possa parecer diante da simples análise visual das referidas fotografias, se mantido o acórdão regional, tal decisão, aí sim, configuraria flagrante ilegalidade frente à conclusão da Comissão de heteroidentificação, porquanto levado em consideração critério não previsto no edital do concurso. 7. Desse modo, ante a ausência de ilegalidade do ato ou do abuso de poder, ambos os apelos merecem provimento, a fim de ser denegada a segurança. Reexame necessário e recurso ordinário providos, para denegar a segurança . (Tribunal Superior do Trabalho (Órgão Especial). Acórdão: 0101690-93.2018.5.01.0000. Relator(a): IVES GANDRA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 14/09/2020. Juntado aos autos em 03/11/2020.)