Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011668-43.2017.5.03.0137

EMENTA: I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. "CONTRATO DE TRABALHO DO ATLETA PROFISSIONAL. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE PERÍODOS DE CONCENTRAÇÃO EM JOGOS REALIZADOS NA SEDE DO MANDANTE E EM PRAZO SUPERIOR A TRÊS DIAS EM JOGOS REALIZADOS FORA DA SEDE DO MANDANTE. ART. 28, § 4º, INCISOS I E III, DA LEI Nº 9.615/1998. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA . O debate proposto pelo reclamante, nesta fração do recurso de revista, que versa sobre a correta interpretação do art. 28, § 4º, incisos I e III, da Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé), no tocante aos jogos realizados na sede do mandante e "fora de casa", representa matéria nova no âmbito desta Corte Superior, pelo que resta configurada a transcendência jurídica do recurso. Na questão de fundo, contudo, não se constata a alegada violação do art. 28, § 4º, inciso I, da Lei nº 9.615/1998, já que esse dispositivo dispõe tão somente que "se conveniente à entidade de prática desportiva, a concentração não poderá ser superior a 3 (três) dias consecutivos por semana, desde que esteja programada qualquer partida, prova ou equivalente, amistosa ou oficial, devendo o atleta ficar à disposição do empregador por ocasião da realização de competição fora da localidade onde tenha sua sede ". Ou seja, o dispositivo trata de duas obrigações distintas do atleta profissional , quais sejam, a de se apresentar para concentração, quando conveniente para a agremiação por ocasião da programação de jogos e disputas desportivas, bem como a "disponibilidade para deslocamento", em caso de evento esportivo fora da localidade da sede do mandante. Não há, como quer fazer crer o reclamante, um atrelamento entre o direito da agremiação esportiva em exigir o período de concentração ao atleta e a disponibilidade para eventos fora da localidade. Portanto, não emerge do dispositivo invocado nenhuma vedação legal à promoção dos períodos de concentração em jogos realizados na sede do mandante. Aliás, essa é uma prática comum na atividade desportiva do futebol, e representa verdadeira tradição do cotidiano dos atletas profissionais, não sendo, em nenhuma medida, uma violação do preceito de lei, mas a própria imposição das condições de vida ínsitas ao contrato especial de trabalho do atleta profissional. Não fosse isso, o inciso II do referido § 4º, não faria a previsão de que "o prazo de concentração poderá ser ampliado, independentemente de qualquer pagamento adicional, quando o atleta estiver à disposição da entidade de administração do desporto", ou seja, exatamente prevendo a possibilidade de o deslocamento para jogos fora da localidade da sede do mandante demandarem maior período de concentração. Não só há a permissão de períodos de concentração em jogos realizados na sede do mandante, como também a possibilidade de ampliação desse período, para além de três dias, sempre que isso decorra da necessidade de deslocamento do atleta para a localidade do evento desportivo (fora da sede do mandante), sem qualquer acréscimo de remuneração. É importante destacar, ainda, que, nos termos do inciso III do citado § 4º do art. 28 da Lei nº 9.615/1998, a remuneração de tais períodos de concentração deve se dar "conforme previsão contratual", exatamente por serem os períodos de concentração uma condição de vida profissional inerente à relação de trabalho do atleta, sendo certo que o próprio caput do art. 28 da referida lei assevera expressamente que "A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva", excluindo, à toda evidência, os acréscimos remuneratórios decorrentes de mera interpretação ampliativa dos conceitos jurídicos determinados da lei de regência do contrato de desporto profissional. Sendo assim, não há direito a diferenças de remuneração por períodos de concentração na véspera de jogos realizados na sede do mandante, por ausência de vedação legal, assim como não há direito a tais diferenças por concentrações superiores a três dias em jogos realizados fora da sede do mandante. Isso porque, o art. 28, § 4º, da Lei nº 9.615/1998, o qual excetua as peculiaridades do contrato de trabalho especial do atleta profissional, deve ser cercado de uma leitura que extraia o sentido da norma de sua própria racionalidade etiológica, que é regulamentar as diferenças inerentes ao referido regime laboral. Assim, é possível concluir, na esteira do acórdão recorrido, que, ao inserir os incisos I e III no § 4º do art. 28 da Lei nº 9.615/1998, o legislador não intentou criar acréscimos salariais avulsos para o atleta profissional, até porque previu, estritamente, "acréscimos remuneratórios em razão de períodos de concentração, viagens, pré-temporada e participação do atleta em partida, prova ou equivalente, conforme previsão contratual ", deixando claro, ainda, que os períodos de concentração podem ultrapassar os três dias de que trata o inciso I na hipótese de jogos realizados fora da sede do mandante, sem direito a acréscimo de remuneração (inciso II do referido preceito). Ou seja, de tudo quanto contido no dispositivo, uma premissa normativa geral é estabelecida no preceito, que é a previsão contratual como única fonte legítima de obrigação no tocante à remuneração dessas peculiaridades da vida profissional do atleta, que são os períodos de concentração, viagens, pré-temporada e participação do atleta em partida, prova ou equivalente. Por essa razão, conclui-se que a pretensão a diferenças salariais do reclamante, sem previsão em lei ou no contrato, é que violaria, acaso acolhida, o sentido autêntico da norma jurídica. Das razões até aqui expostas, portanto, é possível perceber que os dispositivos de lei invocados devem ser interpretados no sentido aqui descrito, qual seja, significando que os acréscimos decorrentes de tais circunstâncias cotidianas ao exercício da profissão de atleta se conformam aos contornos contratuais (por isso, inclusive, a utilização da expressão "conforme", ao final do preceito). Na ausência de previsão contratual, como no caso concreto, conforme as razões de decidir declinadas pelo Regional, impõe-se a conclusão de que o pedido de diferenças salariais, aqui, encontra-se desprovido de suporte jurídico , seja nos jogos realizados na sede do mandante, seja naqueles realizados fora, ainda que ultrapassado o prazo de três dias de que trata o inciso I do § 4º, do art. 28 da Lei Pelé, exatamente porque autorizado pelo inciso II do referido dispositivo (sem acréscimo de remuneração), como restou estabelecido pelo legislador. Por fim, é importante ressaltar que a alegação de contrariedade à Súmula nº 91 do TST é impertinente no caso concreto, seja porque o acórdão recorrido não enfrentou tal articulação recursal, o que impõe o óbice da Súmula nº 297, I, do TST nesta fração da pretensão, seja porque este verbete sumular sequer trata da peculiaridade inserida no inciso III do § 4º do art. 28 da Lei Pelé. Sendo assim, por qualquer ângulo que se examine a questão, o recurso de revista obreiro não alcança o prosseguimento pretendido, apesar da transcendência jurídica reconhecida. Agravo de Instrumento não provido. 2. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126 DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Constata-se a existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame das questões veiculadas na revista e, por consectário lógico, a evidenciar a ausência de transcendência do recurso. Isso porque, conforme se verifica do acórdão regional, "o reclamante não comprovou o labor em dias de domingos e feriados, sem a respectiva folga semanal, encargo que lhe competia". Por outro lado, deixou assente, ainda, que "em suas razões recursais, o autor não apresentou elementos que pudessem suplantar o entendimento edificado na sentença, restringindo-se ao campo das meras alegações, destituídas de força probatória." As razões veiculadas no recurso de revista, por sua vez, estão calcadas em realidade fática diversa, que aponta para a existência de labor em dia de descanso semanal remunerado sem a devida folga ou compensação financeira. Nesse contexto, para o alcance da premissa recursal seria necessário o amplo reexame do conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte, ante o óbice contido na Súmula nº 126 do TST, segundo a qual é "Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, ' b' , da CLT) para reexame de fatos e provas". Tal constatação inviabiliza o exame da própria matéria de fundo veiculada no recurso de revista. Assim, a existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso , acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Agravo de Instrumento não provido." 3. ADICIONAL NOTURNO. ATLETA PROFISSIONAL . Constatada possível violação dos artigos 7º, IX, da CF c/c 73 da CLT e 28, §4º, da Lei 9.615/98, impõe-se o processamento do recurso de revista. 4. DIREITO DE ARENA. BASE DE CÁLCULO. Demonstrada possível ofensa ao artigo 42, § 1º, da Lei 9.615/98, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/20171. ADICIONAL NOTURNO. ATLETA PROFISSIONAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA CARACTERIZADA. 1. O direito ao adicional noturno para os atletas profissionais qualifica-se como "questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista", o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Constituição Federal dispõe que o trabalho noturno será remunerado de forma superior ao trabalho diurno (art. 7º, IX, da CF), deixando a cargo do legislador ordinário definir os parâmetros do adicional noturno. A Lei 5.889/93, por sua vez, definiu os parâmetros para o pagamento do adicional noturno para os trabalhadores rurais, do mesmo modo que a CLT, em seu artigo 73, estipulou os critérios para o pagamento do referido adicional para os trabalhadores urbanos. 3. Muito embora a Lei 9.615/98 não trate do direito ao adicional noturno dos atletas profissionais, não há qualquer incompatibilidade entre o adicional noturno e o regime jurídico da Lei 9.615/1998 ou mesmo em relação à realidade observada nesse segmento econômico. Nesse exato sentido, o art. 28, § 4º, da Lei 9.615/1998 prevê a aplicação das normas gerais da legislação trabalhista e da Seguridade Social, observadas as peculiaridades previstas na referida lei. Esta Corte Superior, por meio de sua Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SbDI-I), tem reiteradamente admitido a adoção da CLT para assegurar direitos não regulados expressamente por legislação consagradora de regime especial, tal como ocorre com a Lei dos Petroleiros, em relação ao intervalo interjornadas. 5. Assim, o pagamento do adicional noturno aos atletas profissionais é assegurado pelo art. 7º, IX, da CF c/c o art. 28, § 4º, da Lei 9.615/98, aplicando-se a disciplina do artigo 73 da CLT, segundo a qual, " Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna ". Configurada a violação dos artigos 7º, IX, da CF c/c 73 da CLT e 28, §4º, da Lei 9.615/98. Recurso de revista conhecido e provido. 2. DIREITO DE ARENA. BASE DE CÁLCULO. ALCANCE DO ARTIGO 42, § 1º, DA LEI 9.615/98. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA CARACTERIZADA . 1. Verifica-se que a questão jurídica em discussão, embora não seja nova no âmbito desta Corte, é analisada sob um novo enfoque, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. Caso em que se discute o alcance da norma contida no artigo 42, § 1º, da Lei 9.615/98 , no que diz respeito à base de cálculo do direito de arena. A conclusão alcançada pela Corte de origem foi no sentido de que a base de cálculo do direito de arena restringe-se tão somente às receitas decorrentes das transmissões esportivas. 3. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, reconheceu-se o direito à " proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução de imagem e voz humana, inclusive nas atividades desportivas " (art. 5º, XXVIII, "a"). Todavia, a despeito da previsão constitucional, o direito de arena, no âmbito do direito desportivo, apenas passou a ser tutelado pela Lei 8.672/93 (Lei Zico) e, posteriormente, pela Lei 9.615/98 (Lei Pelé). Posteriormente, com o advento da Lei 12.395/2011, conferiu o legislador nova redação ao artigo 42, excluindo-se a responsabilidade do empregador (agremiação desportiva) pelo repasse direto da verba alusiva ao direito de arena aos atletas, prevendo-se expressamente a natureza civil da parcela. Mais significativa, porém, foi a inovação inserta no § 1º do art. 42 da propalada lei, introduzindo-se uma nova e genérica categoria jurídica, denominada "direitos desportivos audiovisuais". 4. A denominada "receita de TV" constitui inequívoca espécie de "direito desportivo audiovisual", que apenas existe e se justifica em razão dos espetáculos desportivos de que participam os atletas profissionais (CF, art. 5º, XXVIII), razão pela qual não pode ser subtraída da base de cálculo do direito assegurado no § 1º do art. 42 da Lei 9.615/1998. Não parece adequado limitar, restringir ou equiparar o "direito de arena" (espécie) aos "direitos desportivos audiovisuais" (gênero) - note-se: "direitos desportivos", referidos no plural, como se o legislador tivesse construído essa nova categoria usando substantivos no plural, de forma aleatória ou clara e manifestamente equivocada. Para além desse aspecto semântico, não há negar que a participação dos atletas em todas as receitas que decorrem do espetáculo está em absoluta conformidade com a previsão do art. 5º, XXVIII, da CF, segundo o critério fixado pelo legislador ordinário no § 1º do art. 42 da Lei 9.615/1998, com a redação dada pela Lei 12.395/2011. Com o advento da Lei 12.395/2011, a redação do artigo 42 foi alterada e o cotejo entre as disciplinas legais, a anterior e a atual, revela, essencialmente, que a nova regra tratou de forma expressa do direito de arena, inclusive conceituando-o de forma objetiva, mas também reduzindo o percentual correspondente de 20% para 5%, em razão da nova base conceitual para a respectiva aferição, qual seja, os "direitos desportivos audiovisuais". 5. O direito de arena, portanto, deve ser calculado sobre toda a receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais, nos termos do § 1º do artigo 42 da Lei 9.615/98, não se limitando aos valores pagos apenas a título da transmissão dos jogos propriamente dita, devendo ser considerados todos os valores negociados a título de marketing e propaganda. Violação do artigo 42, § 1º, da Lei 9.615/98 configurada. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (5ª Turma). Acórdão: 0011668-43.2017.5.03.0137. Relator(a): DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES. Data de julgamento: 12/04/2023. Juntado aos autos em 24/04/2023.)