Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000724-67.2017.5.05.0026

EMENTA: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. CONFISSÃO RECÍPROCA. NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE JORNADA INVÁLIDOS PELA RECLAMADA. REGISTROS BRITÂNICOS. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338, I e III/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 338, do TST, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. CONFISSÃO RECÍPROCA. NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE JORNADA INVÁLIDOS PELA RECLAMADA. REGISTROS BRITÂNICOS. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338, I e III/TST. É certo que o item I da Súmula 74 do TST estabelece que se " aplica a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor" . Sabe-se, outrossim, que é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT, de maneira que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338, I/TST). Trata-se de típico caso em que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador a comprovação de que o obreiro não laborava em regime de sobrejornada ou que, mesmo laborando, as horas extras eram quitadas regularmente. Tal entendimento é aplicado, inclusive, quando o empregador apresenta controles de ponto relativos a apenas parte do período contratual, pois, nesse caso, desincumbe-se apenas parcialmente do ônus que lhe cabe. Por sua vez, apresentados os cartões de ponto válidos ou elidida a tese do Reclamante, as normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova (arts. 818 da CLT; e 333 do CPC/1973 - 373 do CPC/2015) dispõem ser do Autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito. No caso em exam e, conforme se infere do acórdão recorrido, a confissão ficta foi recíproca, tendo em vista a invalidade dos cartões de ponto apresentados pela Reclamada e a ausência do Reclamante à audiência em que deveria prestar depoimento pessoal. Com efeito, os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir (Súmula 338, III, do TST). Ora, tratando-se a hipótese de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova. Assim, se não foram apresentados os cartões de ponto válidos e não foi elidida a alegação por prova em contrário, dá-se o reconhecimento da jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período. Inteligência da Súmula 338, III/TST. No que concerne ao intervalo intrajornada , em que pese à jurisprudência desta Corte ter firmado entendimento de que é do Reclamante o ônus de comprovar o trabalho durante o intervalo intrajornada, ainda que o empregador não tenha explicitado a assinalação do início e do fim dos aludidos intervalos nos cartões de ponto, - uma vez que inexiste previsão legal sob tal perspectiva, bastando, conforme a jurisprudência citada, a mera pré-assinalação (CLT, art. 74 § 2º) -, em relação aos períodos em que não foram juntados os controles de jornada válidos, compreende-se que não pode o Reclamante ser prejudicado por tal fato, razão pela qual também deve incidir a presunção relativa de veracidade, em relação ao intervalo intrajornada, nos termos da Súmula 338, I/TST. Em suma: o entendimento prevalecente nesta Corte é de que a pena de confissão ficta aplicada ao Reclamante não elide a presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada, em face da apresentação dos controles de frequência inválidos pela Reclamada, por anteceder o momento de comparecimento à audiência e por decorrer de obrigação legal - art. 74, §2º, da CLT. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0000724-67.2017.5.05.0026. Relator(a): MAURICIO GODINHO DELGADO. Data de julgamento: 08/02/2023. Juntado aos autos em 10/02/2023.)