Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011436-78.2015.5.03.0144

EMENTA: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LABOR NÃO EXECUTADO EM ÁREA DE RISCO DO AEROPORTO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. Segundo o artigo 193 da CLT, a configuração do risco ensejador da percepção do adicional de periculosidade pressupõe o contato permanente com inflamáveis e/ou explosivos e que este contato se dê em condições de risco acentuado. Contudo, essa não é a hipótese dos autos, em que o Tribunal Regional, com alicerce no conjunto fático-probatório produzido nos autos, notadamente o laudo pericial conclusivo, e nos termos do Anexo II da NR 16, manteve a sentença que julgou improcedente o pedido de adicional de periculosidade, assentando que o Reclamante, no desempenho de seu labor, não se ativava em local de risco acentuado por exposição a inflamáveis. A matéria foi analisada sob o enfoque dos fatos e provas constantes nos autos, tornando-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conjunto probatório coligido em Juízo, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido no aspecto. 2) HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. CONFISSÃO FICTA RECÍPROCA. NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR E NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE JORNADA PELA RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338, I/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 338, I/TST, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido no aspecto. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. CONFISSÃO RECÍPROCA. NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR E NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE JORNADA PELA RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338, I/TST. É certo que o item I da Súmula 74 do TST estabelece que se " aplica a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor" . Sabe-se, outrossim, que é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT, de maneira que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338, I/TST). Trata-se de típico caso em que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador a comprovação de que o obreiro não laborava em regime de sobrejornada ou que, mesmo laborando, as horas extras eram quitadas regularmente. Tal entendimento é aplicado, inclusive, quando o empregador apresenta controles de ponto relativos a apenas parte do período contratual, pois, nesse caso, desincumbe-se apenas parcialmente do ônus que lhe cabe. Por sua vez, apresentados os cartões de ponto válidos ou elidida a tese do Reclamante, as normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova (arts. 818 da CLT; e 333 do CPC/1973 - 373 do CPC/2015) dispõem ser do Autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito. No caso em exame , conforme se infere do acórdão recorrido, a confissão ficta foi recíproca, tendo em vista a ausência de apresentação dos cartões de ponto pela Reclamada e a ausência do Reclamante à audiência em que deveria prestar depoimento pessoal. Ora, tratando-se, a hipótese, de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova. Assim, se não foram apresentados os cartões de ponto válidos e não foi elidida a alegação por prova em contrário, dá-se o reconhecimento da jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período. Inteligência da Súmula 338, III/TST. No que concerne ao intervalo intrajornada , em que pese à jurisprudência desta Corte ter firmado entendimento de que é do Reclamante o ônus de comprovar o trabalho durante o referido período, ainda que o empregador não tenha explicitado a assinalação do início e do fim dos aludidos intervalos nos cartões de ponto - uma vez que inexiste previsão legal sob tal perspectiva, bastando, conforme a jurisprudência citada, a mera pré-assinalação (CLT, art. 74 § 2º) -, se não foram juntados os controles de jornada válidos, entende-se que não pode o Reclamante ser prejudicado por tal fato, razão pela qual também deve incidir a presunção relativa de veracidade em relação ao intervalo intrajornada, nos termos da Súmula 338, I/TST. Em suma: o entendimento prevalecente nesta Corte é de que a pena de confissão ficta aplicada ao Reclamante não elide a presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada - em face da ausência de apresentação dos controles de frequência pela Reclamada -, por anteceder o momento de comparecimento à audiência e por decorrer de obrigação legal - art. 74, §2º, da CLT. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0011436-78.2015.5.03.0144. Relator(a): MAURICIO GODINHO DELGADO. Data de julgamento: 22/03/2023. Juntado aos autos em 24/03/2023.)