Recurso de Revista 0020105-27.2013.5.04.0221

EMENTA: I - RECURSO DE REVISTA DA RÉ INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/14. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS. ATENDIMENTO A CLIENTES COM HEAD SET. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA PARCELA EM FACE DO NÃO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE NA RELAÇÃO OFICIAL ELABORADA PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. INCIDÊNCIA DA TESE FIXADA NO IRR-356-84.2013.5.04.0007. Nos termos da Súmula nº 448, I, do c. TST, a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial não gera de per si o direito ao pagamento do respectivo adicional, sendo imprescindível a classificação da atividade insalubre no rol daquelas descritas pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Nessa trilha, o Tribunal Superior do Trabalho consagra atual entendimento no sentido de que o exercício da atividade de operador de telemarketing/telefonista, com uso de fones de ouvido ( head set ), não confere ao empregado o direito ao adicional de insalubridade, visto que não se confunde com aquela tipificada no Anexo 13 da Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/1974 do Ministério do Trabalho e Emprego, qual seja, telegrafia e radiotelegrafia, editada em Código Morse . Essa foi a tese fixada por meio da decisão proferida nos autos do IRR-356-84.2013.5.04.0007, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, no qual ficou decidido que " 1. O reconhecimento da insalubridade, para fins do percebimento do adicional previsto no artigo 192 da CLT, não prescinde do enquadramento da atividade ou operação na relação elaborada pelo Ministério do Trabalho ou da constatação de extrapolação de níveis de tolerância fixados para agente nocivo expressamente arrolado no quadro oficial. 2. A atividade com utilização constante de fones de ouvido, tal como a de operador de telemarketing, não gera direito ao adicional de insalubridade, tão somente por equiparação aos serviços de telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones, descritos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho ." In casu, o Tribunal Regional concluiu pelo direito da autora ao pagamento do adicional de insalubridade e reflexos, não obstante o desempenho da atividade de teleatendimento, em que recebia sinais por fones de ouvido ( head set ). Logo, o acórdão recorrido destoa do precedente de observância obrigatória firmado na sistemática de julgamento de recursos de revista e embargos repetitivos. Recurso de revista conhecido por violação do art. 190 da CLT e provido. DIFERENÇAS SALARIAIS PELA REDUÇÃO DO VALOR MENSAL FIXADO PELA EMPRESA, DENOMINADO PELA PERITA CONTÁBIL DE " TARGET ", UTILIZADO COMO BASE DE CÁLCULO DAS COMISSÕES, QUE CAUSOU A SUA REDUÇÃO, IMPORTANDO EM ALTERAÇÃO CONTRATUAL UNILATERAL LESIVA À AUTORA. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 422, I, DO C. TST . A Corte Regional foi enfática em asseverar que a redução do valor mensal fixado pela empresa, denominado pela perita contábil como " target ", utilizado como base de cálculo das comissões, importou em redução da base de cálculo das comissões e, portanto, em alteração contratual unilateral lesiva à autora, vedada pelo art. 468 da CLT. No entanto, constata-se que a ré não impugnou referidos fundamentos, atraindo a incidência da Súmula 422/TST. Recurso de revista não conhecido. DIFERENÇAS DE COMISSÕES PELA NÃO CONSIDERAÇÃO DOS VALORES COBRADOS A CLIENTES A TÍTULO DE FRETE. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 422, I, DO C. TST . A Corte Regional, ao se referir ao processo RO0000721-97.2011.5.04.0013, envolvendo a mesma ré, e ao relatório de atingimento de metas, partindo da realidade fática daquele processo de que " o valor descontado a título de frete da base de cálculo das comissões foi de 4% superior ao valor pago pelo cliente a tal título ", concluiu que o autor teve sua comissão reduzida no percentual de 5%, (cinco por cento), " considerando-se os valores descontados não justificados nesse percentual da base de cálculo da parcela variável" . Assim, condenou a ré ao pagamento de diferenças salariais, correspondentes a 0,5% das comissões efetivamente pagas e reflexos pertinentes. Contudo, a única alegação deduzida pela ré no recurso de revista foi que, " Diversamente do que presumiu o juízo recorrido, a decisão do Regional viola o princípio constitucional da legalidade (inc. II do art. 5º da Constituição Federal pois não há previsão legal que obrigue a reclamada a incluir parcela não pactuada entre as partes, fato este que evidencia a clara afronta ao Princípio da Legalidade, insculpido no artigo acima transcrito da Carta Magna", qual seja, 5º, II, da CLT, não impugnando, portanto, os fundamentos exarados no v. acórdão recorrido para se dirimir a controvérsia. Uma vez que as razões recursais não atacaram os motivos pelos quais a Corte Regional reconheceu o direito da autora ao pagamento de diferenças salariais, no particular, não há que se falar em conhecimento do recurso de revista. Incidência da Súmula nº 422, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. O tema foi julgado por esta Corte, em composição plenária, na sessão de 17 de novembro de 2008, processo IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, que rejeitou o incidente de inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT. Concluiu-se que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. O reconhecimento da constitucionalidade do artigo 384 da CLT decorre não somente de aspecto fisiológico, mas também da desigualdade verificada, na sociedade, entre homens e mulheres, notadamente pelos afazeres de que se encarregam e que dividem no meio social e em família. Não deve ser esquecido que a mulher trabalhadora, no cenário social brasileiro, continua com dupla jornada, a acarretar-lhe maior penosidade no desenvolvimento dos encargos que se lhe atribuem. Precedentes . A Corte Regional concluiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado, sendo devido o intervalo às trabalhadoras. Decisão regional pelo direito da autora ao pagamento do intervalo do art. 384 da CLT, em fina sintonia com a jurisprudência consolidada do c. TST. Óbices do art. 896, §7º, da CLT e da Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido. OPERADOR DE TELEMARKETING . JORNADA REDUZIDA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 227 DA CLT. CONDIÇÕES DE TRABALHO ANÁLOGAS ÀS DE TELEFONISTA. O cancelamento da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1/TST nº 273 materializou a aplicação de novo posicionamento nesta Corte, segundo o qual os trabalhadores que desempenham as funções de call center , telemarketing , teleatendimento e congêneres fazem jus à jornada especial prevista no artigo 227 da CLT, tendo em vista a necessidade de amenizar os desgastes inerentes a tais atividades. Na espécie, o Tribunal Regional concluiu pelo direito da autora, no ofício de teleatendimento, à jornada reduzida de seis horas, prevista no art. 227 da CLT. Nessa linha, condenou a ré ao pagamento de horas extras excedentes da sexta diária e da trigésima sexta semanal durante todo o período contratual, em consonância com o item 5.3 do anexo II da NR-17 e de acordo com o entendimento reiterado do c. TST acerca da matéria. Decisão regional em plena sintonia com a atual jurisprudência no âmbito desta eg. Corte Regional. Precedentes. Óbices do art. 896, §7º, da CLT e da Súmula 333/TST ao conhecimento do recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL DE JORNADA CUMULADO COM ACORDO DE COMPENSAÇÃO NA MODALIDADE BANCO DE HORAS. AUTORIZAÇÃO POR NORMA COLETIVA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS E INVALIDADE DOS ACORDOS DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA ENTABULADOS COMO CONSEQUÊNCIA DO ENQUADRAMENTO DA AUTORA NA REGRA DO ART. 227 DA CLT. Consta do v. acórdão recorrido que a autora estava sujeita a carga horária semanal de 44 horas, com jornada de 8horas e 48 minutos por dia, de segunda a sexta-feira, bem como a acordo de compensação na modalidade banco de horas, cumulação autorizada por norma coletiva. Em face de seu enquadramento na regra do art. 227 da CLT, contudo, a Corte Regional consignou que " ela realizava duas horas extras diárias que foram consideradas como horas ordinárias, além das horas extras realizadas posteriormente, durante todo o contrato de trabalho, o que implica a irregularidade tanto da compensação semanal (somado ao fato de havia inúmeros dias trabalhados no sábado..), quanto da compensação pelo banco de horas ." Diante desse cenário, insusceptível de reexame nessa fase recursal, extraiu a prestação habitual de horas extras e reputou por inválidos os acordos de compensação de jornada entabulados. Remanescem, pois, intactos os arts. 59, "caput", e §2º, da CLT, 5º, II, 7º XIII e XXVI, e 8º, III e VI, da CR. Óbice da Súmula 126/TST ao reexame do v. acórdão prolatado pelo Tribunal Regional que ora se acrescenta. Recurso de revista não conhecido. INTERVALOS INTRAJORNADA RELATIVOS AO PERÍODO EM QUE OCORRIAM REUNIÕES. PRÉ-ASSINALAÇÃO. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS DA PROVA. 1. A parte final do §2º do art. 74 da CLT, referente à pré-assinalação do horário destinado a repouso e refeição, presume, em favor do empregador, a existência do gozo integral do intervalo intrajornada, competindo ao autor a prova da ausência de fruição do período. 2. Sobreleva notar que, de acordo com os arts. 818, I e II, da CLT e 373, I e II, do CPC, incumbe ao autor o ônus daprova quanto a fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. Para a hipótese deprova dividida, o Juízo não decide sob o enfoque da melhor prova, uma vez que ambas se equivalem, impondo-lhe julgar contra aquela parte a quem a lei atribui o encargo probatório. 3. No caso concreto, o Tribunal Regional consignou que os registros de horário adunados aos autos, "(pgs. 137/188 do PJ4)", considerados válidos como meio de prova, consignam a pré-assinalação do intervalo para descanso e alimentação de 01 (uma) hora e, quanto à realização das reuniões na hora do almoço, que a prova testemunhal ficou dividida. Nesse contexto, incumbia à autora o ônus de provar que de fato não gozou de forma regular do intervalo intrajornada no período em que pré-assinalados os cartões de ponto tidos por idôneos, mas, contudo, não há no v. acórdão recorrido elementos que possibilitem de forma inequívoca a conclusão de que dele tenha se desincumbido. Logo, o v. acórdão recorrido, ao manter a r. sentença que, reconhecendo a existência de reuniões durante o intervalo intrajornada, inclusive quanto à periodicidade de 1 vez a cada 2 semanas de trabalho, sob o fundamento de que " o depoimento isolado da reclamante (de que as reuniões ocorriam em 1 ou 2 vezes por semana, cfe. id. 47eeceb, pg. 1), não importa na conclusão automática de que a periodicidade das reuniões ocorria conforme a versão da autora, já que as testemunhas foram silentes a respeit o", condenou a ré ao pagamento do intervalo intrajornada, por mera presunção, afronta os arts. 71, §4º, e 818 da CLT e 331, I, do CPC/73 (art. 373, I, do NCPC). Recurso de revista conhecido por afronta aos arts. 71, §4º, e 818 da CLT e 331, I, do CPC/73 (art. 373, I, do NCPC) e provido. INTERVALOS INTERJORNADAS. A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que o artigo 66 da CLT estabelece o intervalo mínimo de onze horas consecutivas de descanso entre duas jornadas de trabalho. Assim, tomando-se como parâmetro o disposto na Súmula 110 do TST e no artigo 71, § 4º, da CLT, conclui-se que as situações de desrespeito ao intervalo mínimo de onze horas entre as jornadas de trabalho ensejam a recomposição do prejuízo causado ao trabalhador, que deve ser remunerado com horas extraordinárias, quando não observado o intervalo interjornadas estabelecido no artigo 66 da CLT. O deferimento limita-se às horas de desrespeito, e não ao total do intervalo, no caso da regra do artigo 66 da CLT. Nesse sentido é a OJ 355 da SbDI-1/TST. Incidência do óbice do artigo 896, §7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA SINDICAL. NECESSIDADE. Esta colenda Corte Superior, pacificando o entendimento acerca do cabimento de honorários assistenciais na Justiça do Trabalho, nos termos da Súmula nº 219, registra que nas lides decorrentes da relação de emprego é necessário o preenchimento de dois requisitos para o deferimento da verba, quais sejam: estar a parte assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. Na hipótese, o Tribunal Regional concluiu pela condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios, mesmo não estando a autora assistida pelo sindicato da categoria profissional. Nesse contexto, o posicionamento adotado pela Corte Regional contraria a jurisprudência consagrada no âmbito desta eg. Corte Superior, sendo impositiva a sua reforma. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula n° 219, I, do c. TST e provido. II - RECURSO DE REVISTA ADESIVO DA AUTORA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/14. CONFISSÃO FICTA PELA AUSÊNCIA DE JUNTADA DE DOCUMENTOS. Não se vislumbra afronta ao art. 359, I, do CPC/73 (art. 400, I, do NCPC), pois não consta do v. acórdão recorrido notícia de que houve descumprimento por parte da ré de determinação de exibição de documento ou coisa. O que se extrai, portanto, é que a Corte Regional não negou a aplicação ao caso do referido preceito de lei, mas apenas anotou que a sua aplicação " não ocorre de forma genérica, como pretende a recorrente, devendo ser analisada se cabe ou não em cada pleito indeferido e objeto de apelo específico, levando-se em conta a quem compete o ônus da prova ."As matérias disciplinadas nos arts. 5º, LV, da Constituição Federal e 794 da CLT carecem do necessário prequestionamento de que trata a Súmula nº 297/TST. Inadmissível o recurso de revista por eventual afronta aos arts. 7º da CR e 611 da CLT, na medida em que a autora não diz qual dispositivo que os compõem entende efetivamente vulnerado (Súmula 221, I, do c. TST). Recurso de revista não conhecido. REAJUSTES NORMATIVOS SOBRE SALÁRIO VARIÁVEL. O apelo não merece trânsito, por conta de óbices processuais. A alegação de ofensa ao art. 611 da CLT, sem a respectiva indicação de qual de seus parágrafos foi violado, obsta eventual conhecimento do recurso de revista, por não atender ao disposto no artigo 896, "c", da CLT e na Súmula nº221/TST. Quanto ao único precedente colacionado, vê-se que não traz a fonte oficial nem o repositório autorizado em que publicado, desatendendo a diretriz traçada pela Súmula 337, I, "a", do c. TST. Ademais, impende salientar que não se admite recurso de revista para simples reexame de fatos provas. In casu, a Corte Regional foi enfática em asseverar que a majoração do salário variável ( target ) não possuía nenhuma relação com os reajustes normativos estabelecidos para a majoração do salário fixo. Sendo, assim, para se concluir em sentido contrário, considerando-se as alegações recursais, seria necessária reanálise do acervo probatório dos autos, procedimento vedado pela Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DA PRÁTICA DE " BACKLOG" . PREJUÍZOS SALARIAIS PELA SISTEMÁTICA ADOTADA PELA RÉ NÃO EVIDENCIADOS NO V. ACÓRDÃO RECORRIDO. ÓBICE DA SÚMULA 126/TST. A Corte Regional concluiu que não há, efetivamente, nenhuma ilegalidade na sistemática " backlog' estipulada pela empresa, na medida em que assim como pode prejudicar a autora em um determinado mês, pode beneficiá-la em outro, e, ainda, que a alegação da autora de que " os valores que ficavam em backlog no mês da venda eram embutidos no aumento da meta do mês seguinte, ensejando o pagamento a menor das comissões no próprio mês e no mês posterior e o não implemento dos acelerados devi dos", não subsiste, pois " as metas variavam para mais e para menos, podendo haver meses em que, pelo fato de a meta ser inferior à do mês anterior, o atingimento desta meta com a utilização do valor em backlog vir em benefício da reclamante ". Assim, não se extrai da fundamentação expendida pela Corte Regional a ocorrência de alteração contratual unilateral lesiva que importou em prejuízo financeiro à autora. Logo, a reforma do v. acórdão recorrido esbarra no óbice da Súmula 126/ST, impedindo o acolhimento da pretensão recursal pela alegada afronta ao art. 468 da CLT e por divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DA ELEIÇÃO DA TAXA DE CONVERSÃO DO DÓLAR. PREJUÍZOS SALARIAIS PELA SISTEMÁTICA ADOTADA PELA RÉ NÃO EVIDENCIADOS NO V. ACÓRDÃO RECORRIDO. ÓBICE DA SÚMULA 126/TST . Tendo em vista que a Corte Regional concluiu que o critério adotado pela ré, de converter o valor das vendas de real para dólar, utilizando as taxas cambiais mensais denominadas Hedge, trata-se de " mera fixação lícita de critério de conversão, no exercício lícito da previsão constante do artigo 444 da CLT ", não afrontando " matéria de ordem pública, na medida em que não há imposição de adoção da cotação oficial do Banco Central nas transações comerciais realizadas no território nacional, tampouco havendo cláusula contratual nesse sentido ", inadmissível o recurso de revista por afronta ao art. 468 da CLT, na medida em que não ficou demonstrado no v. acórdão recorrido o alegado prejuízo salarial. Recurso de revista não conhecido. MÉDIA PONDERADA DE ATINGIMENTOS - " TARGET" MENSAL. MARGEM NEGATIVA. Quanto aos temas em epígrafe, a ré fundamenta o apelo na alegação de afronta ao art. 468 da CLT, cuja matéria por nele disciplinada não foi objeto de exame pela Corte Regional, carecendo desse modo do indispensável prequestionamento exigido pela Súmula 297/TST. Recurso de revista não conhecido. DIFERENÇAS DE PRL. Não há como admitir o recurso de revista, no particular. Quanto aos arts. 7º da Constituição Federal e 611 da CLT, nota-se que a parte sequer indica qual dispositivo que os compõem foi afrontado, não observando, portanto, o estabelecido pela Súmula 221, I, do c. TST, segundo a qual, a admissibilidade do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado. Recurso de revista não conhecido. JORNADA DE TRABALHO - INVALIDADE DOS REGISTROS DE PONTO. APRESENTAÇÃO DE TRECHO DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO ABRANGE TODOS OS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO ADOTADOS PELA CORTE REGIONAL. REQUISITO FORMAL DA LEI 13.015/14 NÃO ATENDIDO. Ressalta-se que a autora colacionou no recurso de revista excertos do acórdão recorrido que não apresentam todos os fundamentos de fato e de direito adotados pela Corte Regional para solucionar a questão, em desconformidade com a diretriz traçada pela Lei nº 13.015/14. Convém destacar que, de acordo com a jurisprudência desta Corte, a transcrição integral, parcial e/ou insuficiente do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional nas razões de revista, sem indicar o trecho que contém a tese da controvérsia a ser alçada ao crivo desta Corte, sem demonstrar analiticamente as violações e divergências jurisprudenciais invocadas e/ou sem impugnar todos os fundamentos da decisão recorrida, não atende o requisito estabelecido em lei. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ABATIMENTO. CRITÉRIO MÊS A MÊS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ADOÇÃO DO CRITÉRIO GLOBAL . A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a dedução das horas extraordinárias pagas pela empresa com aquelas deferidas judicialmente deve ocorrer de forma integral, devendo ser aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho e não mês a mês, sob pena de enriquecimento ilícito. Inteligência da OJ/SBDI-1/TST nº 415. Incidência do art. 896, §7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. CONCLUSÃO: Recurso de revista da ré conhecido e provido; recurso de revista adesivo da autora integralmente não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0020105-27.2013.5.04.0221. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 28/06/2023. Juntado aos autos em 30/06/2023.)