Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100825-57.2016.5.01.0027

EMENTA: I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA E REFLEXOS. NÃO APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. SÚMULA 338, I, DO TST. PERÍODO RELATIVO A 1/4/16 a 30/5/16. TRANSCENDÊNCIA AUSENTE. A condenação ao pagamento de horas extras e reflexos no período compreendido entre 1/4/16 a 30/5/16 se deu pela ausência de apresentação de cartões de ponto e como não há elementos no v. acordão recorrido que possibilite a conclusão de outros elementos de prova constante dos autos, desconstituindo a jornada declinada na petição inicial e em período diverso do declinado pela Corte Regional, incidem como óbices ao destrancamento do apelo as Súmulas 126 e 333/TST e art. 896, §7º, da CLT. Não desconstituídos, pois, os fundamentos da r. decisão agravada, que concluiu pela ausência de transcendência. Agravo conhecido e desprovido. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340/TST. PREQUESTIONAMENTO FICTO. FATO INCONTROVERSO NOS AUTOS. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Hipótese em que foram desconstituídos os fundamentos da r. decisão agravada . Agravo conhecido e provido. DIFERENÇAS EM RAZÃO DE SUPOSTAS COMISSÕES NÃO CONTABILIZADAS. TRANSCENDÊNCIA AUSENTE. Extrai-se do v. acordão recorrido que a autora recebia comissões “por fora”. Segundo a Corte Regional, o “ preposto da ré o Sr. Almir acabou por confessar que era prática da empresa efetuar pagamento "por fora", o que nos leva a concluir que a autora se desvencilhou a contendo do seu ônus”. Ileso o art. 373, I, do CPC. Quanto aos arestos colacionados, verifica-se que não foram atendidas as exigências do art. 896, §8º, da CLT. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Não desconstituídos, pois, os fundamentos da r. decisão agravada. Agravo conhecido e desprovido. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340/TST. PREQUESTIONAMENTO FICTO. FATO INCONTROVERSO NOS AUTOS. Ante uma possível contrariedade à Súmula 340/TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340/TST. PREQUESTIONAMENTO FICTO. FATO INCONTROVERSO NOS AUTOS. 1. Segundo trecho do v. acórdão recorrido, transcritos no recurso de revista, a autora informou na petição inicial que foi contratada pela ré em 10/9/2014 na função de consultora de vendas e “ recebia seu salário fixo mais comissões pagas variáveis sobre a venda de veículos , sob o código "20" e comissões variáveis sobre os veículos vendidos sob financiamento, sob o código "21 "”. 2. A Corte Regional a seu turno deu parcial provimento ao recurso ordinário da autora para, “ considerando a jornada declinada na inicial no período de 1.4.2016 a 30.5.2016, dar provimento ao recurso para condenar a ré ao pagamento das horas extras a partir da 44ª semanal com adicional de 50% a ser apurado em liquidação, observando-se o divisor de 220, os dias efetivamente trabalhados, a dedução dos valores já pagos a idêntico título ou compensados, consonante a inteligência da súmula nº 264 TST e a súmula nº 376, I e II, TST ”, condenar a ré ao pagamento das horas extras, devidamente acrescidas em 50% da hora normal, utilizando-se a remuneração global reconhecida, nos termos do § 4º do art. 71 da CLT” e para “ reconhecer o pagamento "por fora" no valor de R$ 1.500,00 com a consequente retificação na CTPS e condenar a ré ao pagamento da diferença sobre férias acrescidas de 1/3, 13º salários, FGTS e indenização de 40% do FGTS, inclusive sobre verbas rescisórias e às horas extras, do período de 1.4.2016 a 30.5.2016, a partir da 44ª semanal com adicional de 50% a ser apurado em liquidação, observando-se o divisor de 220, os dias efetivamente trabalhados, a dedução dos valores já pagos a idêntico título, a inteligência da súmula nº 264 TST e a súmula nº 376, I e II, TST .” 3. Dessa decisão, a ré interpôs embargos de declaração para requerer que fosse sanada omissão no julgado, a fim de que se determinasse a aplicação da Súmula nº 340 do E. TST e da OJ/SbDI-1-TST nº 397 e se esclarecesse que, com relação à parte fixa da remuneração, as horas extras fossem calculadas normalmente e, em relação à parte variável (comissões), incidisse apenas o adicional de 50% (cinquenta por cento). Contudo, o Tribunal Regional não se manifestou quanto aos aspectos suscitados. 4. Nos termos da Súmula 340/TST, “ O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas .” Por sua vez, a OJ/SbDI-1/TST 397, “ O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula nº 340/TST .” Considerando-se, portanto, ser incontroverso nos autos que o autor é comissionista misto e, ainda, que lhe foi reconhecido inclusive o direito ao pagamento de comissões pagas “por fora”, além de horas extras e a parcela prevista no art. 71, §4º, da CLT, o labor extraordinário deve ser remunerado apenas com o adicional de 50% (cinquenta por cento). Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 340/TST e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0100825-57.2016.5.01.0027. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 30/06/2025. Juntado aos autos em 11/07/2025.)