Recurso de Revista 0011800-63.2006.5.01.0001

EMENTA: RECURSO DE REVISTA DA TELEMAR NORTE LESTE S.A. ANTERIOR ÀS LEIS N.OS 13.015/2014 E 13.467/2017 E À IN 40 DO TST. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRT POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL 1 - No que diz respeito às omissões alegadas quanto à terceirização, desnecessário a análise ante a tese vinculante fixada pelo STF em Repercussão Geral (" É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ") e a comprovação de fraude nos autos. 2 - No que tange à multa do art. 477, § 8º, da CLT, não se constata omissão. Houve manifestação do Regional e o que se poderia discutir não seria nulidade da decisão recorrida por negativa de prestação jurisdicional (falta de tese - eventual erro de procedimento), mas, sim, o acerto ou desacerto da tese explícita - eventual erro de julgamento (o que não pode ser feito em preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional). 3 - Recurso de revista de que não se conhece. TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA E CONTRATAÇÃO POR COOPERATIVA 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". 2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 7 - No caso , o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que: a realidade fática demonstra que não havia trabalho autônomo prestado por intermédio de cooperativa; a atividade exercida pela reclamante (monitora na implantação e manutenção de redes de acesso de telecomunicações) estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços; " a autora estava todo o tempo do contrato de trabalho subordinada ao tomador e trabalhando lado a lado com empregados da 2ª ré ". 8 - Embora em tese a terceirização seja lícita, subsiste que no caso concreto, está comprovada a fraude na terceirização noticiada em razão da subordinação direta do reclamante a empregados da tomadora de serviços e em razão da fraude no desvirtuamento da finalidade da cooperativa, não há que se reformar o acórdão do Regional. 9 - Recurso de revista de que não se conhece. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO 1 - Dispõe a Súmula nº 462 do TST: A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecido apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias . 2 - O provimento jurisdicional que implica o reconhecimento do vínculo de emprego tem natureza jurídica declaratória, e não constitutiva, ou seja, reconhece a relação jurídica celetista que já havia desde o início da prestação de serviços, e, consequentemente, que as parcelas rescisórias já eram devidas na época da quitação. Julgado da SBDI-1. 3 - No caso, não se constata culpa do reclamante, pois o provimento jurisdicional que implica o reconhecimento do vínculo de emprego tem natureza jurídica declaratória, e não constitutiva, ou seja, reconhece a relação jurídica celetista que já havia desde o início da prestação de serviços, e, consequentemente, que as parcelas rescisórias já eram devidas na época da quitação. Foi a reclamado que incorreu em mora, ao não pagar as verbas no prazo, em decorrência da controvérsia quanto ao vínculo empregatício. 4 - Recurso de revista de que não se conhece. HORA EXTRA. ÔNUS DA PROVA 1 - O TRT concluiu que " não há qualquer prova nestes autos " que refute a jornada declinada na inicial. Registrou que a reclamada alegou a ocorrência de trabalho externo (fato impeditivo ao pedido de horas extras), porém não apresentou prova de que ocorria sem possibilidade de fiscalização, e que a prova testemunhal corrobora o horário alegado na inicial. 2 - Não deve ser reformada a decisão do Tribunal Regional que imputou à reclamada o ônus da provar fato impeditivo do direito do reclamante. Assim, o TRT deu a exata subsunção dos fatos ao comando dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC/15 (333, I, do CPC/73). Eventual conclusão contrária somente seria possível mediante o reexame de fatos e provas, o que é vedado neste momento processual, nos termos da Súmula nº 126 deste do TST. 3 - Recurso de revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0011800-63.2006.5.01.0001. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 11/03/2020. Juntado aos autos em 13/03/2020.)