Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000638-25.2013.5.04.0007

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 40/2016 DO TST E À LEI N° 13.467/2017. INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS - TEMA 10. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE. APARELHO DE RAIO-X MÓVEL. 1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, por provável violação do art. 193 da CLT. 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 40/2016 DO TST E À LEI N° 13.467/2017. INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS - TEMA 10. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE. APARELHO DE RAIO-X MÓVEL. 1 - A SDI Plena do TST, em Incidente de Recurso Repetitivo, com efeito vinculante, no julgamento do IRR-1325-18.2012.5.04.0013, em sessão realizada em 01/08/2019, firmou a seguinte tese jurídica: I - a Portaria MTE nº 595/2015 e sua nota explicativa não padecem de inconstitucionalidade ou ilegalidade. II - não é devido o adicional de periculosidade a trabalhador que, sem operar o equipamento móvel de Raios X, permaneça, habitual, intermitente ou eventualmente, nas áreas de seu uso. III - os efeitos da Portaria nº 595/2015 do Ministério do Trabalho alcançam as situações anteriores à data de sua publicação. 2 - Depreende-se do item II da tese firmada pela SDI-Plena que é requisito para recebimento do adicional de periculosidade que o empregado opere o equipamento móvel de raios-X, o que não ocorreu no caso dos autos . 3 - No caso, o TRT manteve a condenação do reclamado ao pagamento de adicional de periculosidade por entender que os reclamantes (técnicos de enfermagem) estavam expostos de forma habitual à radiação ionizante oriunda dos aparelhos móveis de raios-x. A Corte Regional fundamentou sua decisão no laudo pericial que demonstrou que dentre as atividades executadas pelos reclamantes estavam "aplicação de medicação, higienização, curativos, banho de leito. Ocorrem dez exames de raios-X médico móvel por turno em cada UTI realizados pelo técnico em radiologia mais o auxiliar. As reclamantes, devido aos acessos, sondas, drenos, ventilação mecânica ficam juntos aos pacientes durante os exames com raios-X médico móvel. As reclamantes ajudavam a colocar e retirar o chassi. As reclamantes, durante os exames, também poderiam estar no leito ao lado. Os exames eram realizados com as portas abertas. O técnico em radiologia/auxiliar não avisam que vão fazer o raios-X. As reclamantes, cinco vezes por semana, levavam os pacientes até a tomografia no 2º andar. Auxiliavam na sala de irradiação e durante o exame ficavam na sala de comando. Depois, levavam o paciente de volta para as UTI" . 4 - Constou na fundamentação do IRR-1325-18.2012.5.04.0013: "Com base nas conclusões extraídas das mencionadas pesquisas científicas, parto do pressuposto de que atualmente é baixo o risco de doenças e de mortalidade relacionadas à exposição habitual à radiação pelos profissionais de radiologia. Nesse contexto, não há como o Poder Judiciário, sem previsão legal ou regulamentar específica, criar uma obrigação para o empregador de pagar adicional de periculosidade para aqueles que trabalham em ambiente de uso de equipamento móvel de Raios X, sem sequer operar o equipamento. Reitero que não estamos aqui tratando do profissional que opera o aparelho. As pesquisas que indicam a redução dos riscos da radiologia à saúde do trabalhador servem para justificar a posição no sentido de não ser devido o adicional de periculosidade para trabalhadores em ambiente de uso de aparelho móvel de Raios X. (...) Ademais, as pesquisas comprovam a adequação da norma eminentemente técnica do Ministério do Trabalho, decorrente da Portaria nº 595/2015, de que "não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo, as atividades desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de Raios X para diagnóstico médico". Como impor o pagamento de adicional de periculosidade ao empregador se a autoridade administrativa com atribuição expressamente prevista em lei, a partir de critérios técnicos que se confirmam cientificamente, afastou a caracterização de atividade perigosa? Como o julgamento do presente IRR se dá na vigência da Lei nº 13.467/2017, deve ser observado o novo art. 8º, § 2º, da CLT, que proíbe a edição de enunciados de jurisprudência que gerem obrigações não previstas em lei. Art. 8º, § 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) À luz de argumentos jurídicos, não há fundamento para o Poder Judiciário criar a referida obrigação à margem da previsão normativa específica.". 5 - No julgamento do referido Incidente de Recursos Repetitivos, não há nenhumaressalva quanto aos profissionais que auxiliam aquele que opera o aparelho móvel de Raios X. A análise da matéria foi feita especificamente sob o enfoque de que o adicional de periculosidade é devido somente para o operador do aparelho móvel de Raios X. Nos termos do IRR, é possível extrair que estender o direito ao auxiliar, que não opera diretamente o aparelho móvel de Raios X, viola a disposição do art. 8º, § 2º, da CLT. 6 - Logo, verifica-se que a decisão recorrida diverge da tese firmada pela SDI Plena do TST no julgamento do IRR-1325-18.2012.5.04.0013. 7 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRT POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL QUANTO A QUESTÕES RELACIONADAS AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REFLEXOS DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. Fica prejudicado o exame do recurso de revista dos reclamantes, em face do provimento do recurso de revista do reclamado para excluir da condenação pagamento do adicional de periculosidade. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000638-25.2013.5.04.0007. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 29/09/2020. Juntado aos autos em 02/10/2020.)