Por que a cláusula não é considerada potestativa
Cláusula potestativa é aquela que deixa a obrigação ao arbítrio exclusivo de uma das partes, o que o direito brasileiro veda. O STJ entendeu que a comissão de permanência escapa desse vício quando o encargo não é fixado livremente pelo banco, mas atrelado à taxa média de mercado apurada pelo Banco Central, um referencial externo e objetivo.
Além do referencial objetivo, a súmula impõe um teto: a comissão de permanência não pode superar a taxa de juros pactuada no contrato. Ou seja, o período de inadimplência não pode se tornar mais rentável para a instituição financeira do que o período de normalidade contratual.
Limites e alcance da validade
A súmula valida a cláusula dentro desses dois balizamentos (taxa média do Bacen e teto na taxa contratual), mas não autoriza qualquer forma de cobrança. Se o contrato prevê comissão de permanência em percentual fixado unilateralmente pelo banco ou acima da taxa contratada, a proteção da súmula não se aplica.
Questões como a cumulação da comissão de permanência com outros encargos moratórios não são tratadas diretamente por este enunciado e dependem da análise do caso concreto pelos tribunais.
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