A regra geral e a distinção reconhecida
Pelo Tema 918 do STJ, o estupro de vulnerável se configura com qualquer ato libidinoso praticado com menor de 14 anos, sendo irrelevantes o consentimento, a experiência anterior da vítima ou o namoro. O caso, porém, foi distinguido do paradigma: naquele precedente a vítima era criança de 8 anos e o réu tinha mais de 21; aqui, a diferença de idade era menor (19 e 12 anos) e sobreveio o nascimento do filho do casal.
A distinção não nega a tese repetitiva; apenas reconhece que as circunstâncias concretas não são análogas às do precedente, o que autoriza solução diversa sem romper com a orientação consolidada.
O fundamento da punibilidade concreta
O julgado adota a chamada teoria quadripartida: além de típico, ilícito e culpável, o fato precisa ser concretamente punível, o que depende do grau de afetação do bem jurídico e da relevância social da conduta. No caso, a convivência com aquiescência dos pais, a vontade da adolescente e o filho registrado indicaram ausência de lesão relevante que exigisse a resposta penal.
Ponderou-se ainda que o encarceramento seria mais lesivo aos valores protegidos, em especial à família e à proteção integral da criança nascida da relação, do que a própria conduta. O precedente é excepcional e não flexibiliza a regra geral: os tribunais examinam caso a caso, e situações de violência, grave ameaça ou grande disparidade de idade continuam recebendo a resposta penal ordinária.
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