Por que as instruções normativas foram consideradas ilegais
A não-cumulatividade do PIS e da COFINS foi desenhada pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e ato infralegal da Receita não pode estreitar o que a lei garantiu. Ao adotar um conceito restritivo de insumo, as instruções normativas esvaziavam parte do direito de crédito e, por isso, foram declaradas ilegais pelo STJ.
Na prática, isso significa que a administração tributária não pode negar créditos com base exclusivamente nos critérios daquelas instruções normativas. A referência para o creditamento passa a ser o padrão fixado pelo próprio tribunal.
O critério da essencialidade ou relevância
A tese define que insumo é o bem ou serviço imprescindível ou importante para o desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte. Não se exige que o item seja consumido no processo produtivo, como no modelo do IPI, nem se aceita um conceito amplíssimo que abarque qualquer despesa.
O enquadramento de cada item como insumo depende da análise da atividade concreta da empresa: o mesmo gasto pode gerar crédito para um contribuinte e não gerar para outro. Os tribunais examinam essa qualificação caso a caso, à luz da essencialidade ou relevância.
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