Resposta rápida
Sim, desde que comprove a dependência econômica. O STJ fixou no Tema 732 que o menor sob guarda tem direito à pensão por morte do seu mantenedor, com base no art. 33, § 3º, do ECA, mesmo que o óbito seja posterior à Lei 9.528/97, que retirou o menor sob guarda do rol de dependentes da lei previdenciária.
Por que o ECA prevalece sobre a lei previdenciária
A Lei 9.528/97, resultado da conversão da MP 1.523/96, excluiu o menor sob guarda da lista de dependentes do RGPS, o que levou o INSS a negar pensões nesses casos. O STJ, porém, entendeu que o Estatuto da Criança e do Adolescente, que assegura ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os fins, inclusive previdenciários, é lei especial de proteção e prevalece sobre a legislação previdenciária.
Por isso, mesmo quando o guardião (o avô ou a avó, no exemplo comum) faleceu depois da vigência da nova regra, o neto que estava sob sua guarda pode obter a pensão por morte.
Os requisitos: guarda formal e dependência econômica
A tese exige a condição de menor sob guarda, o que pressupõe a guarda deferida judicialmente ao instituidor da pensão, e a comprovação da dependência econômica em relação a ele. Não basta a convivência de fato: os tribunais examinam caso a caso a existência da guarda e a prova de que o menor dependia economicamente do guardião falecido.
Preenchidos esses requisitos, a negativa do INSS fundada apenas na alteração legislativa de 1997 não se sustenta diante da tese vinculante.
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