Por que a modulação nem sempre alcança o processo
Quando o STF modulou os efeitos da tese da exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins, fixando como marco 15/03/2017 e ressalvando as ações protocoladas até a sessão de julgamento do mérito, surgiu a dúvida sobre como aplicar essa modulação aos processos ainda em curso. O STJ entendeu que a modulação é um fato superveniente, mas sua consideração em sede recursal não é automática.
O fundamento está no art. 493 do CPC: o exame de fato superveniente em recurso especial só é admitido quando o recurso ultrapassa a barreira do conhecimento e o tribunal passa a julgar a causa. Se o recurso não foi conhecido (por exemplo, porque a controvérsia tem natureza constitucional), não há como aplicar a modulação nem determinar que a origem o faça.
Os dois requisitos cumulativos
Primeiro, o recurso precisa ter sido conhecido. Segundo, deve haver relação entre o objeto do recurso e o fato superveniente, como decorrência lógica do princípio tantum devolutum quantum appellatum: o tribunal só pode decidir dentro dos limites do que foi devolvido pelo recurso.
Ausente qualquer desses requisitos, aplicar a modulação significaria ofender a coisa julgada. Na prática, isso pode fazer com que decisões anteriores à modulação permaneçam intactas mesmo em processos que, pela data de ajuizamento, seriam alcançados pelo marco temporal fixado pelo STF.
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