O fundamento do creditamento
A Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) autoriza o crédito de ICMS sobre produtos intermediários indispensáveis à produção e, no art. 33, II, b, permite expressamente o creditamento da energia elétrica consumida no processo de industrialização, sem condicionantes. Basta que a energia seja consumida na produção das mercadorias comercializadas.
No caso analisado, uma fabricante de gases industriais e medicinais (oxigênio, nitrogênio e argônio) gerava, no mesmo processo, gases ventados, que não atendem aos critérios de qualidade do comprador e são liberados na atmosfera. O STJ entendeu que essa liberação é etapa necessária da industrialização e não se confunde com o produto final.
Por que não cabe o estorno do crédito
O fisco costuma exigir o estorno proporcional do crédito quando há saída isenta ou não tributada. O STJ afastou essa lógica: a liberação dos gases ventados não é circulação de mercadoria nem saída isenta ou não tributada do produto final, mas perda inerente ao procedimento produtivo.
Assim, toda a energia elétrica empregada na industrialização é insumo indispensável, incluindo a parcela associada às perdas do processo, e não se aplica o estorno do art. 21, II, da LC 87/1996. Em situações análogas, a caracterização do subproduto e do processo produtivo é examinada caso a caso pelos tribunais.
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