O DIFAL do ICMS entra na base de cálculo do PIS e da COFINS?

“Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Diferencial de alíquotas (DIFAL). Inclusão nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Impossibilidade. O diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Cinge-se a controvérsia em definir, se o Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-DIFAL) compõe as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Inicialmente, destaca-se que o Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL) possui assento no art. 155, caput , II, da Constituição Federal, o qual dispõe que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; e também no § 2º, VII, do mesmo diploma, nos termos da redação conferida pela EC n. 87/2015, assim expresso: "O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual." De acordo com essa disciplina normativa, convém lembrar que o DIFAL corresponde à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do remetente, revelada quando uma pessoa jurídica realiza uma operação interestadual e o Estado de destino exige uma alíquota interna superior àquela interestadual fixada pelo Estado de origem. Tais variações são uma característica marcante do tributo estadual, pois cada Estado é competente para defini-las, gerando, assim, uma diversidade significativa na quantificação do valor a ser recolhido pelo contribuinte. O ICMS-DIFAL tem por finalidade promover a igualdade tributária entre os Estados, mecanismo que se tornou necessário em razão da elevação das vendas em e-commerce . Logo, trata-se de uma aplicação de percentual de alíquota em compra ou venda interestadual, traduzindo-se em mera modalidade de cobrança do tributo. Sendo assim, o DIFAL é recolhido ao estado de origem, tornando a arrecadação do ICMS mais equitativa entre as unidades federativas, evitando que as regiões com alíquotas maiores se sintam prejudicadas. Dessarte, o DIFAL não consiste em nova modalidade de tributo; ao revés, traduz-se em mera sistemática de cálculo do ICMS, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, o seu aspecto quantitativo, mais precisamente quanto ao acréscimo de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação. Nesta linha de raciocínio, tratando-se o DIFAL de mera sistemática de apuração de um único imposto - o ICMS -, não há razões para aplicar-se-lhe intelecção distinta, uma vez que se trata de um mesmo tributo, com mesmo regime jurídico, sendo idêntica, ainda, a respectiva legislação aplicada, diferenciando-se do ICMS Próprio tão somente quanto ao acréscimo de alíquota em contextos de operações interestaduais. Assim, aplica-se a ele as mesmas teses fixadas no Tema n. 69/STF e no Tema 1125/STJ . Sob o regime da repercussão geral, foi fixada a seguinte tese para o Tema n. 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Já sob o rito dos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que o "ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" ( Tema 1125/STJ ). Deste modo, de acordo com a ratio decidendi dos temas supramencionados, o ICMS não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, tanto no regime próprio, como no contexto da substituição tributária progressiva, porquanto o valor respectivo não constitui receita do contribuinte, mas, sim, mero ingresso financeiro em caráter não definitivo, o qual deve ser ulteriormente repassado aos cofres estaduais. À vista dessa premissa, conclui-se inviável a inclusão do ICMS, em quaisquer de suas modalidades - inclusive o DIFAL -, nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Constituição Federal (CF), art. 155, caput , II , e § 2º , VII .”