Resposta rápida
Não. Segundo o Informativo do STJ, a extinção do processo sem resolução de mérito não autoriza distinguishing em relação ao Tema 1076 do STJ, porque essa circunstância já estava presente em recursos representativos da controvérsia e, ainda assim, a Corte Especial aplicou de forma literal o art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 aos honorários.
Quando cabe a distinção de um precedente
O distinguishing só é admissível quando há circunstância fática relevante distinta daquelas consideradas na formação do precedente vinculante. Qualquer magistrado pode fazer a distinção, inclusive juiz de primeiro grau em relação a precedente do STF, mas sempre por inadequação fática, e não por discordância de conteúdo.
No caso, a extinção sem resolução de mérito, embora seja uma situação de fato, não foi considerada suficientemente relevante: dois dos recursos representativos do Tema 1076 tinham exatamente essa característica, e a Corte Especial mesmo assim aplicou a regra literal dos honorários entre 10% e 20% sobre o valor atualizado da causa.
Distinção não se confunde com superação
Argumentos de injustiça, desproporcionalidade, irrazoabilidade, falta de equidade ou dissenso em relação a precedentes de outras cortes não servem para o distinguishing. Essas razões, quando muito, poderiam justificar a superação do precedente (overruling), que segue caminho próprio e não pode ser feita por órgão fracionário.
Assim, o art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 deve ser aplicado literalmente pelos órgãos fracionários enquanto não houver modificação do entendimento pelo STF nos recursos extraordinários pendentes ou eventual superação do Tema 1076 no próprio STJ. Na prática, tentativas de afastar o tema por razões de equidade tendem a ser rejeitadas.
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