Atualizado em 07/07/2026 · Fundamentado em jurisprudência de STJ
Excepcionalmente, sim. Em julgado noticiado em informativo, o STJ reconheceu, por distinguishing, a atipicidade material do estupro de vulnerável diante das peculiaridades do caso: nascimento de filho, constituição de núcleo familiar e ausência de efetiva lesão ao bem jurídico. Trata-se de solução casuística, que não revoga a regra geral de proteção ao menor de 14 anos.
O caso envolvia relacionamento amoroso em que a prova pericial apontava que a vítima tinha 13 anos, 10 meses e 21 dias na data dos fatos, enquanto os depoimentos dela e da mãe afirmavam que já tinha 14 anos. Para o STJ, a mera subsunção formal ao tipo penal não basta: é preciso avaliar o desvalor da conduta e a extensão da lesão ao bem jurídico, à luz da fragmentariedade e da subsidiariedade do Direito Penal.
O tribunal apoiou-se na teoria da derrotabilidade do enunciado normativo, que admite afastar excepcionalmente a aplicação de uma norma quando as circunstâncias concretas se mostram incompatíveis com os fundamentos que a justificam. Diante do filho nascido e do núcleo familiar constituído, concluiu que não houve afetação relevante da dignidade sexual a justificar a punição.
Um dos argumentos centrais foi o efeito da pena sobre a própria vítima: manter a prisão deixaria a jovem e o filho do casal desamparados material e emocionalmente, desestruturando entidade familiar protegida pela Constituição. A aplicação mecânica da norma, desconsiderando o contexto sociocultural, violaria a proporcionalidade e a razoabilidade, causando lesão maior do que a conduta censurada.
O próprio julgado se apresenta como distinguishing, ou seja, uma distinção em relação à orientação geral, aplicável apenas a contextos fáticos semelhantes.
A regra continua sendo a proteção rigorosa do menor de 14 anos, e o consentimento da vítima ou o namoro, isoladamente, não afastam o crime. O afastamento excepcional exige um conjunto robusto de circunstâncias concretas, como família constituída e ausência de qualquer indício de lesão à vítima, e os tribunais avaliam essa excepcionalidade caso a caso.
“Considerando as peculiaridades do contexto fático, especialmente o nascimento de filho do casal e a constituição de núcleo familiar, bem como a ausência de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado, não há afetação relevante da dignidade sexual a justificar a atuação punitiva estatal.”
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T5 - QUINTA TURMA · Rel. MESSOD AZULAY NETO · j. 12/08/2026
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T5 - QUINTA TURMA · Rel. REYNALDO SOARES DA FONSECA · j. 04/08/2026
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T6 - SEXTA TURMA · Rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR · j. 04/08/2026
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T5 - QUINTA TURMA · Rel. MESSOD AZULAY NETO · j. 09/06/2026
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