O risco é da essência do factoring
O factoring não é simples cessão de crédito: envolve também a gestão de créditos pela faturizadora e a assunção, por ela, dos riscos da compra dos direitos creditórios da faturizada. Transferir à cedente o risco de inadimplência do devedor desnaturaria a própria operação de fomento mercantil. Por isso, a ressalva do art. 296 do Código Civil, que permite ao cedente assumir a solvência do devedor mediante estipulação, não se aplica ao factoring, nem mesmo sob o argumento da autonomia da vontade.
Há um limite importante: a faturizada não responde pela solvência, mas responde pela existência do crédito ao tempo da cessão. Assim, ela continua responsável, por exemplo, pelo saque fraudulento de duplicata fria, sem causa legítima subjacente.
Garantias e aval também caem
No caso, as notas promissórias que embasavam a execução haviam sido emitidas pela faturizada, por imposição contratual, com o propósito exclusivo de garantir a solvência dos créditos cedidos. Como essa garantia é incompatível com a natureza do factoring, os títulos são nulos.
O aval, embora em regra autônomo em relação à obrigação do avalizado, torna-se insubsistente quando não há circulação do título e o próprio credor conhece o vício da relação originária. A solução evita o enriquecimento indevido da faturizadora, que sabe ou deveria saber que o risco da operação lhe pertence com exclusividade, e não atinge terceiros, já que os títulos não circularam.
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