A estrutura do fundo e o fato gerador
O fundo de investimento imobiliário, regido pela Lei 8.668/1993, é um condomínio fechado sem personalidade jurídica, cujos bens são adquiridos pela administradora em caráter fiduciário, em nome do fundo. Os cotistas são titulares do patrimônio na medida de suas cotas, mas não exercem diretamente direitos reais sobre os imóveis.
Para o STJ, essa estrutura não descaracteriza a transmissão: quando o fundo adquire imóvel e paga com a emissão de novas cotas aos alienantes, há transferência de propriedade a título oneroso, hipótese de incidência do ITBI prevista no art. 35 do CTN e no art. 156, II, da Constituição. O fato gerador se aperfeiçoa no momento da averbação da propriedade fiduciária em nome da administradora no cartório de registro de imóveis.
O que isso significa na prática
A integralização de imóveis em fundos imobiliários mediante cotas não escapa do ITBI municipal, e o entendimento afasta a tese de que a operação estaria imune ou fora do campo de incidência do imposto. A propriedade fiduciária da administradora é apenas o instrumento jurídico da administração do patrimônio, não uma garantia, e não impede a caracterização da transmissão onerosa.
Estruturações envolvendo fundos imobiliários devem considerar esse custo tributário. Particularidades de cada operação, como o momento do registro e a base de cálculo, são examinadas caso a caso pelos tribunais.
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