Tema 959 da Repercussão Geral (STF) · RE 1.038.925
“É inconstitucional a expressão "e liberdade provisória", constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006.”
A proibição de liberdade provisória na lei de drogas é constitucional?
Atualizado em 07/07/2026 · Fundamentado em jurisprudência de STF
Resposta rápida
Não. O STF decidiu no Tema 959 que a proibição é inconstitucional: foi invalidada a expressão "e liberdade provisória" do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006. A vedação genérica imposta pelo legislador não subsiste, e a prisão de acusados de tráfico passa a depender de fundamentação concreta em cada caso.
Por que a vedação caiu
O artigo 44 da Lei de Drogas negava liberdade provisória, de forma abstrata e antecipada, a todos os acusados de tráfico e crimes equiparados. O STF declarou inconstitucional exatamente essa expressão, retirando do ordenamento a proibição automática.
Com a decisão, o legislador não pode substituir o juiz na avaliação da necessidade da prisão. A análise sobre soltar ou manter preso o acusado volta a ser individualizada, feita à luz das circunstâncias concretas de cada processo.
Efeitos para quem responde por tráfico
A inconstitucionalidade da vedação não garante soltura automática. O acusado de tráfico pode ter a liberdade provisória concedida ou negada, mas a negativa exige fundamentos concretos que justifiquem a prisão preventiva, e não a simples menção ao tipo penal.
Decisões que ainda invoquem a vedação legal do artigo 44 como único fundamento tendem a ser reformadas. Os tribunais examinam caso a caso a idoneidade da motivação apresentada para manter a prisão.
O que dizem os tribunais
Decisões recentes sobre o tema
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HC 191.462
Segunda Turma · Rel. Ricardo Lewandowski · j. 04/11/2020
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. PEDIDO DE INDULTO COM BASE NO DECRETO PRESIDENCIAL 9.246/2017. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 44 DA LEI DE DROGAS, À QUAL ESTÁ SUBMETIDO O CHEFE DO PODER EXECUTIVO NACIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Decreto Presidencial 9.246/2017 não veda expressamente a concessão de indulto às pessoas con…
RE 1.038.925
Tribunal Pleno · Rel. Gilmar Mendes · j. 18/08/2017
EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Constitucional. Processo Penal. Tráfico de drogas. Vedação legal de liberdade provisória. Interpretação dos incisos XLIII e LXVI do art. 5º da CF. 3. Reafirmação de jurisprudência. 4. Proposta de fixação da seguinte tese: É inconstitucional a expressão e liberdade provisória, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006. 5. Negado provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal. (RE 1038925 RG, Relator(a…
HC 124.944
Primeira Turma · Rel. Marco Aurélio · j. 01/08/2017
EMENTA: INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. O instituto da supressão de instância somente é cabível em se tratando de enfoque a beneficiar o paciente, parte única no habeas corpus. HABEAS CORPUS – IMPETRAÇÃO NA ORIGEM – JULGAMENTO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. O fato de haver ocorrido julgamento de impetração na origem, indeferindo-se a ordem, não implica prejuízo do habeas corpus formalizado no Supremo. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. A fixação do regime de cumprimento da pena é norteada pelas ci…
HC 129.714
Primeira Turma · Rel. Marco Aurélio · j. 11/10/2016
EMENTA: PENA – REGIME FECHADO – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/1990. A imposição do regime inicial fechado, prevista na Lei de Crimes Hediondos, é inconstitucional, considerado o princípio da individualização da pena. Precedente: habeas corpus nº 111.840, relator o ministro Dias Toffoli, julgado pelo Pleno em 27 de junho de 2012, acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de dezembro de 2013. PENA – TRÁFICO DE DROGAS – SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DA…
HC 125.188
Primeira Turma · Rel. Marco Aurélio · j. 04/10/2016
EMENTA: PENA – TRÁFICO DE DROGAS – SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/2006. A vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o princípio da individualização da pena – habeas corpus nº 97.256, relator o ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1º de setembro de 2010 pelo Pleno, acórdão p…
HC 123.717
Primeira Turma · Rel. Marco Aurélio · j. 05/04/2016
EMENTA: PRISÃO PREVENTIVA – EXECUÇÃO PRECOCE. É impróprio confundir execução precoce da pena com prisão preventiva. Esta última não pode ser utilizada como meio para observância da pena antes da formação da culpa. TRÁFICO DE DROGAS – VEDAÇÃO À LIBERDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/2006. O Plenário, no julgamento do Habeas Corpus nº 104.339/SP, em 11 de maio de 2012, relator ministro Gilmar Mendes, acórdão publicado no Diário da Justiça de 6 de dezemb…
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