Resposta rápida
Sim, preenchidos os requisitos. Segundo o STF, na condenação por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) o juiz deve fixar o regime inicial aberto quando não houver circunstâncias judiciais desfavoráveis, o réu for primário e a pena não superar quatro anos, sendo obrigatória a substituição por pena restritiva de direitos se atendidos os requisitos do art. 44 do CP.
Os requisitos para o regime aberto
O tráfico privilegiado é a figura do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com causa de diminuição para o agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. Para o regime inicial aberto, o STF exige três condições: ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), não reincidência e pena final de até quatro anos.
Presentes esses requisitos, a fixação do regime aberto não é faculdade do juiz, mas dever. A imposição de regime mais gravoso nessas condições contraria o entendimento da corte.
A substituição por pena restritiva de direitos
O STF também afirmou ser obrigatória a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando observados os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, que incluem, entre outros, pena não superior a quatro anos e crime sem violência ou grave ameaça.
Na prática, a natureza do delito de tráfico, isoladamente, não pode servir de fundamento para negar o regime aberto ou a substituição. Os tribunais examinam caso a caso a dosimetria e o preenchimento dos requisitos, e a presença de circunstância desfavorável ou de reincidência pode afastar o benefício.
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