Quando existe o dever de assistência
O crime de abandono de incapaz exige uma relação especial de cuidado, guarda, vigilância ou autoridade entre autor e vítima. O dever geral de proteção à infância previsto na Constituição e no ECA não basta: ele é norma programática, dirigida sobretudo ao Poder Público, e não configura a posição de garante exigida pelo tipo.
A posição de garante pode nascer, porém, da assunção fática do encargo (art. 13, § 2º, b, do Código Penal), quando alguém, voluntária e conscientemente, assume a proteção do incapaz, por declaração expressa ou por comportamento que exteriorize essa responsabilidade. Dessa assunção decorre a legítima expectativa de efetiva assistência.
Por que o habeas corpus não resolve a questão
No caso, envolvendo criança de cinco anos que se subtraiu à vigilância e morreu, o STJ ponderou que a tenra idade da vítima torna razoável deduzir que a omissão relevante já estaria configurada se o infante conseguiu escapar da assistência. Ao mesmo tempo, reconheceu que não se atribuem ao garantidor os riscos do período de fuga inevitável do incapaz, mas os limites desse lapso dependem de instrução detalhada.
Como o habeas corpus comporta apenas análise superficial, o trancamento só cabe diante de atipicidade inequívoca, o que não se verificou. Os tribunais examinam caso a caso se a denúncia descreve o perigo concreto e a assunção da posição de garante.
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