A prioridade da companhia (ação ut universi)
Quem sofre o dano causado por atos de administradores ou controladores é a própria companhia, titular do direito material. Por isso a ação social de responsabilidade deve ser proposta, prioritariamente, pela sociedade lesada, após deliberação em assembleia geral. A legitimidade do acionista é subsidiária e só se abre com a inércia da companhia.
A inércia se configura em duas hipóteses: quando a assembleia autoriza a ação e a companhia não a promove nos três meses seguintes, ou quando a assembleia delibera por não promover a ação. Nesse último caso, a lei exige percentual mínimo de capital (ou caução, na hipótese do art. 246, § 1º, a) para o minoritário agir.
Sem assembleia, não há legitimidade
Minoritários que se antecipam à deliberação assemblear e instauram diretamente o procedimento arbitral atuam sem legitimidade, ainda que aleguem defender os interesses da companhia. A lei já lhes assegura instrumentos próprios, como o direito de convocar a assembleia geral, sobretudo em casos graves, e a via subsidiária caso os controladores interfiram na deliberação.
O STJ também ponderou que admitir a ação prematura do minoritário poderia tolher a própria companhia de prosseguir com a demanda ajuizada tempestivamente com autorização assemblear, invertendo a ordem de legitimação prevista na Lei 6.404/1976.
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