Resposta rápida
Não. Para o STJ, a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal não incide sobre a lesão corporal qualificada do art. 129, § 13, pois nesse tipo a condição de mulher e a violência de gênero já são elementares. Aplicar as duas configuraria bis in idem. A tese do Tema 1197 do STJ, que admite a cumulação, vale apenas para o § 9º do art. 129.
A distinção em relação ao Tema 1197 do STJ
No Tema 1197, a Terceira Seção do STJ admitiu a agravante do art. 61, II, f, junto com o art. 129, § 9º, do Código Penal porque esse tipo qualifica a lesão pela relação doméstica ou familiar com qualquer pessoa, sem distinguir o gênero da vítima. Como a condição feminina não é elementar do § 9º, não há dupla valoração.
O § 13 do art. 129 é diferente: ele qualifica a lesão praticada contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, incorporando a violência de gênero, inclusive a doméstica e familiar, ao próprio tipo penal. O STJ fez o distinguishing e afastou a extensão da tese do Tema 1197 a essa hipótese.
Por que há bis in idem no § 13
A agravante do art. 61, II, f, tem como fundamento, entre outros, a violência contra a mulher na forma da legislação específica. Quando aplicada a fato já enquadrado no § 13, ela recai sobre a mesma circunstância fático-normativa (violência doméstica e de gênero contra a mulher) que já qualificou o delito, o que caracteriza duplicidade punitiva vedada e viola a proporcionalidade e a especialidade.
O STJ registrou raciocínio semelhante quanto ao crime de descumprimento de medida protetiva (art. 24-A da Lei Maria da Penha), em que o contexto de violência doméstica também já integra o tipo. Na prática, condenações pelo § 13 com a agravante cumulada podem ser corrigidas na dosimetria, e o enquadramento correto de cada caso é examinado pelos tribunais concretamente.
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