Os três regimes da cláusula compromissória
O STJ identifica três regramentos convivendo desde a Lei de Arbitragem: a regra geral, que obriga a arbitragem quando pactuada; a regra dos contratos de adesão genéricos, que restringe a eficácia da cláusula compromissória; e a regra mais específica dos contratos de consumo, que impõe a nulidade da cláusula de arbitragem compulsória, mesmo que atendidos os requisitos formais do art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/1996.
Isso não significa que o consumidor nunca possa se submeter à arbitragem: a cláusula pode ter eficácia se ele próprio tomar a iniciativa de instituir o procedimento arbitral ou concordar expressamente com sua instauração. O que não se admite é a compulsoriedade, vedada pelo art. 51, VII, do CDC.
O ajuizamento da ação como recusa à arbitragem
Ponto prático relevante: quando o consumidor ajuíza ação perante o Poder Judiciário, esse ato já caracteriza sua discordância em se submeter ao juízo arbitral. Não se pode exigir que ele vá primeiro à arbitragem apenas para declarar a nulidade da cláusula, o que, na prática, equivaleria a impor a via arbitral por caminho indireto.
Assim, na compra de imóvel e em outros contratos de consumo, a construtora ou o fornecedor não consegue barrar a ação judicial invocando a cláusula compromissória imposta no contrato. Os tribunais verificam, em cada caso, se houve iniciativa ou concordância expressa do consumidor com a arbitragem.
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