As duas condutas do antigo art. 89
O revogado art. 89 da Lei 8.666/1993 criminalizava duas situações distintas. A primeira era dispensar ou declarar inexigível a licitação fora das hipóteses legais, ou seja, contratar diretamente quando a lei não autorizava. A segunda era, diante de hipótese regular de dispensa ou inexigibilidade, deixar de cumprir as formalidades exigidas para efetivá-la.
Com a Lei 14.133/2021, o crime passou a ser o do art. 337-E do Código Penal, que pune admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei. A conduta de inobservância das formalidades não foi reproduzida no novo tipo.
O efeito da abolitio criminis
Nos termos do art. 2º do Código Penal, a supressão da figura típica retroage em benefício do réu. Assim, a conduta de descumprir formalidades em dispensa regular (como a dispensa por valor) deixou de ser crime, alcançando inclusive fatos anteriores à nova lei.
Permanece típica, contudo, a primeira parte do antigo dispositivo: a contratação direta fora das hipóteses legais continua criminalizada pelo art. 337-E do CP. Na prática, a distinção entre dispensa cabível com falha formal e dispensa ilegal em si é examinada caso a caso pelos tribunais, e pode definir a absolvição ou a condenação.
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