Por que não há fato gerador
O ICMS pressupõe operação de circulação de mercadoria, o que exige a transferência de titularidade do bem entre pessoas distintas. Na extração, a concessionária adquire a propriedade do petróleo de forma originária, no momento em que o extrai, sem que exista negócio jurídico de transmissão entre o Estado e a empresa.
Pela mesma razão, o deslocamento físico do petróleo dos poços de extração até a concessionária não configura circulação jurídica: o bem permanece com o mesmo titular. Leis estaduais que tentaram tributar essas etapas foram declaradas inconstitucionais.
O que isso significa na prática
Estados produtores não podem instituir ICMS sobre a extração em si nem sobre o transporte interno do petróleo até a concessionária. O imposto só pode alcançar operações posteriores que efetivamente envolvam circulação de mercadoria, como as vendas do produto.
Empresas do setor autuadas com base em leis estaduais desse tipo têm fundamento consolidado para contestar a cobrança, observadas as particularidades de cada autuação, que os tribunais examinam caso a caso.
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