Resposta rápida
Não livremente. Segundo tese do STF divulgada em informativo, o § 12 do art. 195 da Constituição autoriza a coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo do PIS/Pasep e da Cofins, mas, ao disciplinar a não cumulatividade, o legislador deve ser coerente e racional e observar a isonomia, evitando desequilíbrios concorrenciais e discriminações arbitrárias.
Autonomia do legislador com limites constitucionais
A Constituição não detalhou como deve funcionar a não cumulatividade do PIS e da Cofins: coube ao legislador definir setores, créditos e alíquotas, podendo inclusive manter contribuintes no regime cumulativo. Essa liberdade de conformação foi reconhecida pelo STF.
A liberdade, porém, não é absoluta. As escolhas legislativas precisam ser coerentes e racionais e respeitar o princípio da isonomia. Regras que criem discriminações arbitrárias ou injustificadas entre contribuintes, ou que gerem desequilíbrios concorrenciais, podem ser questionadas por violarem esses limites.
O que isso significa na prática
Contribuintes não conseguem, em regra, afastar restrições de crédito ou diferenças de tratamento apenas por discordar da opção legislativa: é preciso demonstrar incoerência, irracionalidade ou quebra de isonomia concreta na disciplina legal.
Cada restrição ao creditamento ou distinção entre setores é examinada caso a caso pelos tribunais à luz desses parâmetros, de modo que o resultado depende da regra específica impugnada e da justificativa que a sustenta.
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