A vedação à combinação de leis
A Lei 11.343/2006 trouxe o chamado tráfico privilegiado, com redução de um sexto a dois terços para o réu primário, de bons antecedentes e sem vínculo com organização criminosa. A questão era se essa minorante poderia ser aplicada sobre a pena menor da Lei 6.368/1976, para crimes cometidos na vigência da lei antiga.
O STF respondeu que não: aplicar a pena-base da lei antiga com a minorante da lei nova criaria uma terceira lei, inexistente no ordenamento, em violação aos princípios da legalidade e da separação de Poderes.
Como o juiz decide qual lei aplicar
A tese não impede a retroatividade da lei mais benéfica; ela exige que a comparação seja feita entre as leis consideradas em bloco. O juiz calcula a pena pelo regime integral de cada lei e aplica, na íntegra, aquela que resultar mais favorável ao réu no caso concreto.
Em muitos casos, a lei nova com a minorante do § 4º acaba sendo mais vantajosa, mas isso depende da dosimetria concreta, e os tribunais fazem esse cotejo caso a caso.
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