Contexto do caso
A EC 31/2000 inseriu no ADCT o art. 82, autorizando Estados e Distrito Federal a criar, para financiar Fundos de Combate à Pobreza, adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS incidente sobre produtos e serviços supérfluos, nas condições definidas na lei complementar do art. 155, § 2º, XII, da Constituição. Como essa lei complementar jamais foi editada para o fim específico, as ECs 33/2001 e 42/2003 convalidaram os adicionais instituídos pelos entes federados, dispensando transitoriamente o requisito. Na prática, quase todos os Estados direcionaram o adicional justamente para as bases de maior rendimento arrecadatório: energia elétrica e telecomunicações, tratadas como se supérfluas fossem.
O arranjo começou a ruir em duas etapas. Primeiro, no RE 714.139 (Tema 745 da repercussão geral, julgado em 2021, com efeitos modulados a partir de 2024), o STF assentou que, adotada a seletividade, o legislador estadual não pode fixar para energia e telecomunicações alíquotas superiores às das operações em geral, dada a essencialidade desses serviços. Depois, em meio à crise inflacionária de 2022, o Congresso editou a LC 194/2022, que acrescentou o art. 18-A ao CTN e o art. 32-A à LC 87/1996, qualificando combustíveis, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo como bens e serviços essenciais e vedando expressamente seu tratamento como supérfluos. Restava saber se essa qualificação legal alcançava também o adicional do art. 82 do ADCT, ponto que a Corte havia deixado em aberto: em 2024, em precedentes como o RE 1.467.163 AgR, sinalizou que a tese do Tema 745 se restringia ao ICMS principal e não contaminava automaticamente o adicional destinado aos fundos.
As três ações julgadas em conjunto foram propostas por entidades do setor de telecomunicações (Acel e Abrafix) contra normas da Paraíba (Lei 7.611/2004) e do Rio de Janeiro (Leis 2.657/1996 e 4.056/2002 e LC estadual 210/2023), esta última com a peculiaridade de ter sido editada depois da LC 194/2022, e de prever inclusive um segundo adicional sobre consumos de energia acima de 300 kWh mensais.
O que o tribunal decidiu
Por unanimidade, o Plenário concluiu que a LC 194/2022 instituiu novo parâmetro normativo incompatível com a incidência do adicional sobre energia e comunicações: se a lei complementar nacional declara esses serviços essenciais e proíbe tratá-los como supérfluos, desaparece o pressuposto material do art. 82, § 1º, do ADCT, que só autoriza o adicional sobre o que for supérfluo.
A solução processual foi cirúrgica e distinta para cada ação. A ADI 7.716/PB foi julgada improcedente, porque a lei paraibana de 2004 nasceu válida sob a convalidação da EC 42/2003, mas a Corte reconheceu a suspensão de sua eficácia a partir da LC 194/2022. A ADI 7.077/RJ foi parcialmente procedente: dispositivos da Lei fluminense 2.657/1996 foram declarados inconstitucionais, mantida a presunção de constitucionalidade da Lei 4.056/2002, cuja eficácia igualmente cessou com a lei complementar. Já a ADI 7.634/RJ foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade parcial da LC estadual 210/2023, com interpretação conforme para excluir os serviços de comunicação do campo de incidência: aqui não se tratou de suspensão de eficácia, pois a lei estadual foi editada quando o parâmetro nacional já vigorava.
Os efeitos foram modulados: a invalidade das cobranças só produz efeitos a partir de 1º de janeiro de 2027, mantidos os adicionais até 31 de dezembro de 2026 e afastada a devolução dos valores já arrecadados. Na ADI 7.634 ficaram ressalvados as ações e processos pendentes e os fatos geradores ocorridos sem recolhimento até o marco temporal.
Fundamentos
O primeiro fundamento é textual. O art. 82, § 1º, do ADCT condiciona o adicional a duas exigências: incidência restrita a produtos e serviços supérfluos e observância das condições da lei complementar do art. 155, § 2º, XII, da Constituição:
“§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.”
O segundo fundamento é sistemático. A convalidação promovida pelas ECs 33/2001 e 42/2003, reafirmada pela Corte no RE 592.152 (Tema 1.305 da repercussão geral), sempre foi compreendida como transitória, válida até a edição de lei complementar federal sobre a matéria. A LC 194/2022 preencheu esse espaço com sinal invertido: em vez de disciplinar o adicional, retirou energia e comunicações do universo de bases tributáveis por ele.
“Com a edição da Lei Complementar nº 194/2022, que acrescentou o art. 18-A ao Código Tributário Nacional e reconheceu a energia elétrica e os serviços de comunicação como bens e serviços essenciais, vedado seu tratamento como supérfluos, estabeleceu-se novo parâmetro normativo que implica a suspensão da eficácia do adicional de ICMS.”
Por fim, a modulação foi justificada pela segurança jurídica e pelo impacto nas finanças estaduais. Os relatores registraram que argumentos fiscais não afastam, por si, a inconstitucionalidade, mas legitimam a fixação de um prazo certo de extinção da cobrança, evitando desequilíbrios abruptos, consideração especialmente sensível diante da situação fiscal do Rio de Janeiro.
Análise crítica
O julgamento fecha o ciclo aberto pelo Tema 745 e o faz por uma via dogmaticamente mais interessante do que a simples extensão daquela tese. A Corte poderia ter dito que a seletividade, como princípio, alcança também o adicional do FCEP; preferiu, contudo, ancorar a solução na superveniência de norma geral nacional, operando com a lógica do art. 24, § 4º, da Constituição: lei estadual válida na origem tem sua eficácia suspensa naquilo que contrariar norma geral federal posterior. Daí o resultado aparentemente paradoxal da ADI 7.716, julgada improcedente com vitória prática do contribuinte. A improcedência preserva a validade histórica da lei paraibana (e, com ela, as cobranças pretéritas), enquanto o reconhecimento da suspensão de eficácia impede a exigência futura. É técnica que evita o rótulo controverso de 'inconstitucionalidade superveniente', que a jurisprudência tradicional do STF rejeita em favor das categorias da não recepção e da suspensão de eficácia.
Essa escolha tem consequência federativa relevante e, a meu ver, ainda subestimada: o STF admitiu que o legislador complementar nacional pode, ao densificar conceito constitucional aberto (o que é 'supérfluo'), esvaziar competência tributária que os Estados exerciam havia mais de vinte anos com chancela da própria Corte. A qualificação legal da essencialidade funcionou como norma de calibração da competência do art. 82 do ADCT. É movimento coerente com a posição da LC 194/2022 no sistema, mas que acirra a tensão federativa já exposta na ADI 7.191 e na ADPF 984, em que os Estados se insurgiram contra as perdas arrecadatórias impostas pela mesma lei complementar.
A modulação, por sua vez, merece reparo crítico. A LC 194/2022 vigora desde junho de 2022; permitir a cobrança até 31 de dezembro de 2026 significa validar quatro anos e meio de exigência de tributo sem suporte normativo, com vedação de restituição. O desenho premia o ente que arrecadou contra legem e onera quem pagou sem litigar, na conhecida assimetria que a doutrina aponta como incentivo perverso à litigância preventiva: só escapa quem ajuizou ação ou deixou de recolher antes do marco, e mesmo essa ressalva foi proclamada expressamente apenas na ADI 7.634, gerando dúvida sobre sua extensão às demais ações. Registre-se, como divergência pessoal ao rumo do precedente, que a jurisprudência de 2024 (RE 1.467.163 AgR e correlatos), ao blindar o adicional contra o Tema 745, alimentou expectativa legítima dos Estados que agora serve de justificativa para modulação tão elástica: a Corte modula os efeitos da correção de uma ambiguidade que ela própria criou.
Impacto prático
- Até 31 de dezembro de 2026 os adicionais de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações destinados aos Fundos de Combate à Pobreza permanecem exigíveis na Paraíba e no Rio de Janeiro; a cobrança cessa em 1º de janeiro de 2027.
- Não há direito à repetição do indébito quanto aos valores já recolhidos: a modulação afastou expressamente a devolução do que foi arrecadado.
- A ressalva às ações judiciais e processos administrativos pendentes e aos fatos geradores sem recolhimento foi proclamada na ADI 7.634/RJ; contribuintes com discussões em curso devem monitorar eventuais embargos de declaração para confirmar se a ressalva alcança as ADIs 7.077 e 7.716.
- Contribuintes de outros Estados devem acompanhar as ações gêmeas (ADI 7.632/AL, ADI 7.815/MT e ADI 7.816/SE); o STF já replicou o entendimento para o FECOEP de Alagoas, com idêntica modulação para 2027.
- Setores de energia e telecom devem recalcular a carga de ICMS projetada para 2027 em diante e revisar cláusulas contratuais de repasse tributário nas faturas.
- Para concursos: memorizar a tese literal; distinguir suspensão de eficácia (leis estaduais anteriores à LC 194/2022) de inconstitucionalidade (lei posterior, como a LC fluminense 210/2023); dominar o trinômio art. 82 do ADCT, art. 18-A do CTN e Tema 745; e lembrar que a ADI pode ser julgada improcedente com reconhecimento de suspensão de eficácia da norma impugnada.
Conexões jurisprudenciais
O precedente dialoga diretamente com o RE 714.139/SC (Tema 745 da repercussão geral, julgado em 2021, efeitos modulados a partir de 2024), que vedou alíquotas de ICMS sobre energia e telecomunicações superiores à alíquota geral quando adotada a seletividade, e com o RE 592.152 (Tema 1.305), que reconheceu a validade da convalidação dos adicionais pelo art. 4º da EC 42/2003. Completam a linha evolutiva os precedentes citados no próprio informativo que sustentavam a validade transitória dos adicionais: ADI 2.869 (decisão monocrática), RE 570.016 AgR, ARE 999.890 AgR, RE 576.283 AgR-terceiro-QO, ACO 1.039 AgR, ARE 1.386.253 AgR, RE 1.344.588 AgR e, sobretudo, o RE 1.467.163 AgR (julgado em 2024), que havia afastado a aplicação do Tema 745 ao adicional do FCEP.
Na base da JurisprudênciaIA, a discussão sobre os fundos remonta aos Informativos STF 399 e 449, que noticiaram os primeiros embates sobre o art. 82 do ADCT e a convalidação dos adicionais. Mais recentemente, a Primeira Seção de precedentes do STF registrou, em 2025, embargos divergentes sobre o ICMS FECP (independência normativa e econômica do adicional) e a inexigibilidade do adicional sobre o ICMS-Difal na ausência de lei complementar, temas que agora devem ser relidos à luz do novo parâmetro da LC 194/2022. No plano federativo, o contencioso sobre a própria LC 194/2022 (ADI 7.191 e ADPF 984, sobre compensação de perdas estaduais) fornece o pano de fundo político-fiscal da modulação adotada.