Contexto do caso
A Emenda Constitucional 31/2000 inseriu no ADCT o art. 82, autorizando Estados e Distrito Federal a criar um adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS para financiar Fundos de Combate à Pobreza. A autorização, porém, veio com uma trava material expressa: o adicional só poderia recair sobre produtos e serviços supérfluos, nas condições definidas pela lei complementar do art. 155, § 2º, XII, da Constituição. Na prática, quase todos os entes federados fizeram o oposto do que a trava sugeria: elegeram como base preferencial do adicional justamente energia elétrica e telecomunicações, os dois serviços de arrecadação mais robusta e demanda mais inelástica do sistema.
Esse arranjo conviveu por duas décadas com a jurisprudência tolerante do STF, que validou os adicionais instituídos após as ECs 33/2001 e 42/2003 enquanto não sobreviesse a lei complementar federal disciplinadora (orientação consolidada no Tema 1.305 da repercussão geral, RE 592.152). O quadro mudou em 2021 e 2022. Primeiro, o Tema 745 (RE 714.139) declarou incompatível com a seletividade a alíquota de ICMS sobre energia e telecom superior à alíquota geral. Na sequência, a Lei Complementar 194/2022 acrescentou o art. 18-A ao CTN e qualificou energia elétrica, comunicações, combustíveis e transporte coletivo como bens e serviços essenciais, vedando expressamente seu tratamento como supérfluos. As ADIs 7.077 e 7.634 atacaram normas fluminenses (Lei 2.657/1996, Lei 4.056/2002 e LC estadual 210/2023, esta última prevendo até um adicional escalonado para consumo acima de 300 kWh mensais), e a ADI 7.716 impugnou a Lei 7.611/2004 da Paraíba.
O que o tribunal decidiu
Em 4 de março de 2026, o Plenário julgou em conjunto as três ações, sob as relatorias dos Ministros Flávio Dino (ADI 7.077), Luiz Fux (ADI 7.634) e Dias Toffoli (ADI 7.716), e decidiu por unanimidade que os adicionais de ICMS sobre energia elétrica e comunicação destinados aos fundos de pobreza não podem mais ser cobrados. A construção técnica, contudo, foi cuidadosa: as leis estaduais anteriores à LC 194/2022 não nasceram inconstitucionais. Elas eram válidas sob o regime de convalidação do art. 4º da EC 42/2003, e apenas tiveram a eficácia suspensa pela superveniência da lei complementar nacional que proibiu tratar esses serviços como supérfluos.
Por isso os dispositivos variaram: a ADI 7.716/PB foi julgada improcedente, com reconhecimento da suspensão da eficácia da norma paraibana; a ADI 7.077/RJ foi parcialmente procedente; e a ADI 7.634/RJ foi procedente, com declaração de inconstitucionalidade parcial da LC estadual 210/2023 (posterior à LC 194/2022 e, portanto, editada já contra o novo parâmetro) e interpretação conforme para excluir os serviços de comunicação da incidência. A Corte modulou os efeitos: a invalidade das cobranças só produz efeitos a partir de 1º de janeiro de 2027, mantidos os adicionais até 31 de dezembro de 2026, sem devolução dos valores arrecadados, ressalvados, no dispositivo da ADI 7.634, as ações e processos pendentes e os fatos geradores ocorridos sem recolhimento até o marco temporal.
Fundamentos
O ponto de partida é a literalidade da autorização constitucional transitória, que nunca permitiu adicional sobre qualquer base, mas apenas sobre o supérfluo:
“§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição.”
Enquanto não havia lei complementar definindo o que é supérfluo, o STF aceitava a definição estadual, em deferência convalidada pelo art. 4º da EC 42/2003. A LC 194/2022 fechou essa janela. Como sintetizou o Informativo 1207:
“Com a edição da Lei Complementar nº 194/2022, que acrescentou o art. 18-A ao Código Tributário Nacional e reconheceu a energia elétrica e os serviços de comunicação como bens e serviços essenciais, vedado seu tratamento como supérfluos, estabeleceu-se novo parâmetro normativo que implica a suspensão da eficácia do adicional de ICMS.”
A modulação foi justificada pela segurança jurídica e pelo impacto nas finanças estaduais. A Procuradoria do Rio de Janeiro sustentou que a invalidação retroativa imporia ao tesouro fluminense desembolso estimado em R$ 4,5 bilhões, e o Ministro Flávio Dino acrescentou que decisões da Primeira Turma em 2024 haviam sinalizado em favor dos Estados, reforçando a confiança legítima das Fazendas. Registre-se ainda a ressalva pessoal de Dino quanto à impossibilidade de atribuir essencialidade indistinta a todos os serviços de energia e comunicação, ponto vencido na formação do consenso.
Análise crítica
O julgamento fecha um ciclo aberto pelo Tema 745 e o faz com um deslocamento dogmático relevante. No RE 714.139, a essencialidade operava condicionada à escolha do legislador estadual: adotada a seletividade, energia e telecom não poderiam ser tributadas acima da alíquota geral. Agora a essencialidade deixou de ser um parâmetro contingente de seletividade e passou a ser uma qualificação normativa objetiva, fixada por lei complementar nacional, que bloqueia por completo o pressuposto material do art. 82 do ADCT. O supérfluo, antes conceito aberto preenchido pela conveniência arrecadatória de cada Estado, tornou-se conceito juridicamente fechado na sua zona negativa: o que a LC 194/2022 declarou essencial não pode ser supérfluo para nenhum fim, inclusive para o adicional do FECP.
A técnica decisória merece atenção. Ao optar pela suspensão de eficácia em vez da inconstitucionalidade superveniente, o STF transplantou para o campo do art. 155 uma lógica análoga à do art. 24, § 4º, da Constituição: a norma geral nacional superveniente não revoga nem fulmina a lei estadual, apenas paralisa sua eficácia naquilo que lhe for contrário. Isso explica o aparente paradoxo de uma ADI julgada improcedente (a 7.716/PB) cujo resultado prático é a inexigibilidade do tributo, e preserva a coerência com o Tema 1.305, que havia validado os adicionais no período anterior. É solução tecnicamente elegante, mas com custo sistêmico: o controle abstrato passa a produzir dispositivos cuja procedência ou improcedência diz pouco sobre o efeito concreto, o que exige leitura atenta da fundamentação para saber o que, afinal, pode ser cobrado.
O aspecto mais problemático é a modulação: um adicional que perdeu fundamento de validade em junho de 2022 seguirá sendo exigido até 31 de dezembro de 2026, quatro anos e meio de cobrança de tributo reconhecidamente sem amparo, convertida em receita legítima por decisão judicial.
A modulação, ainda que ancorada em precedentes turmários favoráveis aos Estados e no argumento fiscal, cria incentivos perversos. Quem pagou pontualmente nada recupera; quem litigou ou simplesmente deixou de recolher pode beneficiar-se da ressalva aos processos pendentes e aos fatos geradores sem recolhimento, ao menos na ADI 7.634. Essa assimetria premia o inadimplemento estratégico e o contencioso preventivo, na contramão do discurso de conformidade cooperativa. Persiste, ademais, dúvida objetiva sobre se as ressalvas se estendem às ADIs 7.077 e 7.716, ponto que provavelmente será resolvido em embargos de declaração e que, até lá, mantém contribuintes de Paraíba e Rio de Janeiro em regimes potencialmente distintos para situações idênticas.
Impacto prático
- Os adicionais de ICMS sobre energia elétrica e comunicação destinados aos fundos de pobreza permanecem exigíveis até 31 de dezembro de 2026; a inexigibilidade vale a partir de 1º de janeiro de 2027.
- Não há direito à repetição de indébito dos valores já recolhidos: a modulação afastou expressamente a devolução, de modo que teses de recuperação retroativa tendem ao insucesso.
- Contribuintes com ações judiciais ou processos administrativos pendentes, e aqueles com fatos geradores sem recolhimento, estão ressalvados da modulação na ADI 7.634; convém monitorar os embargos de declaração para saber se a ressalva alcança as ADIs 7.077 e 7.716.
- Empresas de telecom e energia devem revisar o cadastro de alíquotas por Estado e programar a exclusão do adicional a partir de 2027, além de avaliar medidas judiciais preventivas onde a cobrança persistir.
- O entendimento tende a se projetar sobre as ADIs 7.632 (AL), 7.815 (SE) e 7.816 (MT) e sobre qualquer Estado que mantenha adicional de FECP sobre serviços essenciais.
- Para concursos: memorizar a distinção entre inconstitucionalidade superveniente (rejeitada) e suspensão de eficácia por norma geral superveniente; a tríade Tema 745, Tema 1.305 e art. 18-A do CTN; e o desenho da modulação (efeitos a partir de 1º/1/2027, sem devolução, com ressalvas).
Conexões jurisprudenciais
O precedente dialoga diretamente com o RE 714.139 (Tema 745 da repercussão geral, julgado em dezembro de 2021), que fixou: adotada a seletividade, discrepam do figurino constitucional alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações superiores às das operações em geral, considerada a essencialidade. Também é indissociável do RE 592.152 (Tema 1.305), segundo o qual o art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, validação agora delimitada temporalmente até a LC 194/2022.
Na linha histórica de tolerância aos adicionais, o Informativo citou a ADI 2.869 (decisão monocrática), o RE 570.016 AgR, o ARE 999.890 AgR, o RE 576.283 AgR-terceiro-QO, a ACO 1.039 AgR, o ARE 1.386.253 AgR, o RE 1.467.163 AgR (julgado pela Primeira Turma em 9/9/2024, reiterando o Tema 1.305) e o RE 1.344.588 AgR. A base da JurisprudênciaIA registra ainda os EDv no RE sobre o ICMS FECP julgados em 25/6/2025, que afirmaram a independência normativa e econômica entre o adicional do FECP e o Difal, e o precedente de 25/8/2025 que considerou inexigível o adicional de FECP sobre o Difal na ausência de lei complementar, mostrando que o financiamento dos fundos de pobreza segue como um dos filões mais ativos do contencioso tributário no STF. Em perspectiva mais antiga, os Informativos 399 e 449 já documentavam as primeiras controvérsias sobre o art. 82 do ADCT.