Contexto do caso
A ADI 5398 nasce de um episódio singular da história partidária recente. A Rede Sustentabilidade obteve registro no TSE em 22 de setembro de 2015 e, pela sistemática então vigente (jurisprudência do próprio STF e Resolução TSE 22.610/2007), os detentores de mandato dispunham de trinta dias para se filiar à nova legenda sem risco de perda do cargo, pois a criação de partido era reconhecida como justa causa para a desfiliação. No curso desse prazo, entrou em vigor a Lei 13.165/2015 (minirreforma eleitoral), que inseriu o art. 22-A na Lei 9.096/1995 com rol expressamente taxativo de justas causas, do qual a criação de nova legenda foi deliberadamente excluída.
A Rede sustentou que a supressão violaria a liberdade de criação partidária (art. 17, caput, da CF), pois partidos novos, sem parlamentares migrantes, nasceriam condenados à irrelevância: sem bancada, sem fundo partidário proporcional, sem tempo de rádio e televisão. Em novembro de 2015, o relator, Ministro Luís Roberto Barroso, deferiu parcialmente a cautelar para devolver a integralidade do prazo de trinta dias aos partidos registrados até a entrada em vigor da lei, decisão referendada pelo Plenário em maio de 2018 (Informativo 901). O mérito só foi julgado em sessão virtual encerrada em 6 de março de 2026, após voto-vista do Ministro André Mendonça.
O que o tribunal decidiu
Por unanimidade, o Plenário julgou o pedido parcialmente procedente em duas frentes. Primeiro, confirmou a cautelar de 2015 e estabilizou seus efeitos: os partidos registrados no TSE antes da vigência da Lei 13.165/2015 tiveram devolvido o prazo integral de trinta dias para filiações, em homenagem ao direito adquirido e à legítima expectativa dos agentes políticos (art. 5º, XXXVI, da CF). Segundo, conferiu à expressão 'somente as seguintes hipóteses', contida no parágrafo único do art. 22-A da Lei 9.096/1995, interpretação conforme à Constituição, para ressalvar as previsões constitucionais de desfiliação partidária sem imposição de sanção.
No mérito central, a Corte validou a opção legislativa: a criação de novo partido deixou legitimamente de ser justa causa para a migração. O acórdão delimita, contudo, três zonas imunes ao rol taxativo: (i) as hipóteses constitucionais de desfiliação sem sanção, com destaque para o art. 17, § 5º, da CF, que faculta ao eleito por partido que não atingiu a cláusula de barreira filiar-se a outra legenda sem perda do mandato; (ii) as fusões e incorporações de partidos, que reduzem o número de agremiações e, portanto, não se sujeitam à lógica antifragmentação da norma; e (iii) as situações consolidadas sob a lei anterior, protegidas pela modulação em favor dos partidos registrados antes da minirreforma.
O rol do art. 22-A é taxativo no plano legal, mas não blinda o sistema contra a própria Constituição: nenhuma lei pode suprimir hipóteses de desfiliação sem sanção que o texto constitucional assegura diretamente.
Fundamentos
O eixo argumentativo do voto condutor é a ponderação entre a liberdade de criação partidária e o princípio da fidelidade partidária, lida à luz do movimento institucional de combate à fragmentação. O informativo sintetiza a premissa:
“A liberdade de criação de novos partidos e o direito de associação, embora fundamentais, não são absolutos, devendo ser harmonizados com outros princípios constitucionais igualmente relevantes, como o da fidelidade partidária, especialmente no contexto em que há uma tendência institucional de redução da fragmentação partidária.”
O segundo fundamento é de hierarquia normativa: a lei ordinária pode restringir justas causas de criação pretoriana, mas não pode esvaziar aquelas que a Constituição prevê de modo expresso, como a migração autorizada pelo art. 17, § 5º, introduzido pela EC 97/2017. Daí a interpretação conforme, que relativiza o advérbio 'somente' sem declarar a nulidade do dispositivo. O terceiro fundamento distingue a criação de partido da fusão e da incorporação:
“A norma em questão tampouco é aplicável às situações de fusão ou incorporação de legendas, uma vez que essas hipóteses caminham em direção contrária à ideia de fragmentação partidária, na medida em que possibilitam a união permanente de partidos, reduzindo o número de agremiações e resultando no fortalecimento ideológico e programático da atuação político-partidária.”
O Ministro André Mendonça, em voto-vista, acompanhou o relator na conclusão e na tese, mas divergiu na fundamentação quanto à fusão e à incorporação: para ele, todas as hipóteses de justa causa são excepcionais e de interpretação estrita, e o legislador, ao redesenhar o rol em 2015, conscientemente não as incluiu, o que impediria a Corte de reintroduzi-las por via hermenêutica.
Análise crítica
A ADI 5398 fecha um arco de quase duas décadas com uma ironia institucional evidente. A fidelidade partidária como causa de perda de mandato não veio de lei: foi construída pelo próprio STF nos MS 26.602, 26.603 e 26.604 (2007), a partir de consulta respondida pelo TSE, e regulamentada pela Resolução TSE 22.610/2007, que incluiu a criação de novo partido entre as justas causas. Em 2015, o legislador reagiu, positivou a matéria no art. 22-A e cortou exatamente a hipótese que havia viabilizado o crescimento de legendas como PSD (2011) e Rede. Agora, o STF chancela essa reação legislativa. Há aqui um genuíno diálogo institucional: a Corte que criou a regra aceita que o Parlamento a reconfigure, reservando-se apenas o controle de compatibilidade com o texto constitucional.
A decisão é coerente com a agenda antifragmentação que atravessa a EC 97/2017 (cláusula de barreira e fim das coligações proporcionais). O argumento consequencialista é forte: se criar partido fosse justa causa perene, cada nova legenda funcionaria como janela extraordinária de migração, alimentando o transfuguismo que a fidelidade partidária pretende conter. O precedente completa, assim, o desenho iniciado na ADI 5081 (2015), que excluiu os mandatos majoritários do regime de perda por infidelidade: o instituto protege a soberania popular expressa no sistema proporcional, não a propriedade partidária do mandato em abstrato.
Dois pontos, porém, merecem reserva crítica. Primeiro, a técnica decisória: ao ressalvar fusões e incorporações sem base textual no art. 22-A, o Tribunal repete, em menor escala, o movimento criativo da Resolução 22.610, precisamente aquele que a minirreforma quis superar. A objeção de Mendonça tem peso dogmático: se o rol é taxativo e de interpretação estrita, a adição de exceções por analogia teleológica reabre a porta da casuística. A resposta implícita no voto condutor é que fusão e incorporação não são desfiliação voluntária em sentido próprio: o parlamentar não abandona o partido, é o partido que se transforma. Segundo, a interpretação conforme do 'somente' gera um paradoxo semântico, um rol legalmente exaustivo que admite complementação constitucional, e exige do operador a leitura combinada de lei, Constituição e acórdão.
Por fim, a modulação fundada em direito adquirido é o capítulo mais delicado. O STF tratou a expectativa de filiação em prazo aberto como situação consolidada, em proteção de confiança de sentido forte. A solução é justa para o caso da Rede, atingida por lei que entrou em vigor no meio do prazo, mas a qualificação dessa expectativa como direito adquirido, e não como mera expectativa de direito, destoa da jurisprudência tradicional da Corte sobre regimes jurídicos e tende a ser invocada em futuros litígios de direito intertemporal eleitoral.
Impacto prático
- Parlamentares eleitos pelo sistema proporcional que migrarem para legenda recém-criada perdem o mandato: a criação de partido novo não é justa causa desde a Lei 13.165/2015, e essa exclusão agora tem selo definitivo de constitucionalidade.
- Permanecem seguras as hipóteses do art. 22-A, parágrafo único: mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário, grave discriminação política pessoal e a janela de trinta dias que antecede o prazo de filiação da eleição ao término do mandato.
- Somam-se a elas as hipóteses constitucionais sem sanção, em especial o art. 17, § 5º, da CF: o eleito por partido que não atingiu a cláusula de barreira pode migrar livremente para legenda que a tenha atingido.
- Fusões e incorporações de partidos não geram perda de mandato: advogados de agremiações em processo de reorganização podem invocar diretamente a ressalva fixada na ADI 5398.
- Ações de decretação de perda de cargo por infidelidade continuam tramitando na Justiça Eleitoral pelo rito da Resolução TSE 22.610/2007; a defesa deve verificar se a migração se encaixa no rol legal, nas ressalvas constitucionais ou na zona de transição protegida pela modulação (partidos registrados antes da vigência da Lei 13.165/2015).
- Para concursos: memorizar a tese literal, a distinção entre mandato proporcional e majoritário (ADI 5081), as três justas causas legais, a ressalva do art. 17, § 5º, e a inaplicabilidade da norma a fusão e incorporação. É combinação altamente provável em provas de Direito Eleitoral e Constitucional.
Conexões jurisprudenciais
O precedente fecha a linhagem da fidelidade partidária no STF. Na origem, os MS 26.602, 26.603 e 26.604 (2007) reconheceram que o mandato proporcional vincula-se ao partido, a partir da Consulta TSE 1.398/2007. As ADI 3.999 e 4.086 (2008) validaram formalmente a Resolução TSE 22.610/2007, que arrolou as justas causas originais, entre elas a criação de novo partido. O MS 27.938 (rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 11.03.2010) fixou que a justa causa reconhecida afasta a perda do mandato, mas não transfere a vaga ao novo partido.
Na fase de reconfiguração, a ADI 5081 (rel. Min. Roberto Barroso, 2015) excluiu os eleitos pelo sistema majoritário do regime de perda por infidelidade. A própria ADI 5398 gerou dois marcos anteriores: a cautelar de 11.11.2015 e seu referendo pelo Plenário em 09.05.2018 (Informativo 901). A ADI 4583 (rel. Min. Rosa Weber, j. 23.11.2020) foi julgada prejudicada porque o art. 22-A, com seu rol taxativo, revogou tacitamente o § 1º do art. 1º da Resolução 22.610/2007. Completam o quadro a EC 91/2016, que abriu janela excepcional e exaurida de desfiliação, e a EC 97/2017, fonte da cláusula de barreira e da migração sem sanção do art. 17, § 5º, exatamente a hipótese que a interpretação conforme da ADI 5398 preservou contra o advérbio 'somente' do legislador de 2015.