Contexto do caso
O art. 82, § 1º, do ADCT, incluído pela EC 31/2000 e alterado pela EC 42/2003, autorizou Estados e Distrito Federal a criar adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS para financiar Fundos de Combate à Pobreza, com uma condicionante material expressa: a incidência deveria recair sobre produtos e serviços supérfluos, nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição. Na ausência dessa lei complementar, a jurisprudência do STF convalidou os adicionais estaduais instituídos após as ECs 33/2001 e 42/2003, entendimento consolidado no Tema 1.305 da repercussão geral (RE 592.152), segundo o qual o art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais destinados aos Fundos de Combate à Pobreza.
Nesse regime de validação transitória, diversos Estados incluíram energia elétrica e telecomunicações na base do adicional, precisamente os dois serviços de maior arrecadação do ICMS. O quadro começou a ruir em 2021, quando o Plenário fixou o Tema 745 (RE 714.139) e afirmou que, adotada a seletividade, é inconstitucional tributar energia e telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral, dada a essencialidade desses serviços. Na sequência, a Lei Complementar nº 194/2022 positivou a essencialidade, inserindo o art. 18-A no CTN e vedando expressamente o tratamento de energia, comunicações, combustíveis e transporte coletivo como supérfluos. Restava saber se essa vedação alcançava também o adicional do art. 82 do ADCT, que os Estados sustentavam ser tributo com regime próprio, imune à lógica da seletividade. Três ações diretas colocaram o problema ao Plenário: a ADI 7.077/RJ (rel. Min. Flávio Dino), contra dispositivos das Leis fluminenses 2.657/1996 e 4.056/2002; a ADI 7.634/RJ (rel. Min. Luiz Fux), contra a LC estadual 210/2023, editada já sob a vigência da LC 194/2022; e a ADI 7.716/PB (rel. Min. Dias Toffoli), contra a Lei paraibana 7.611/2004. O julgamento conjunto ocorreu em 4 de março de 2026.
O que o tribunal decidiu
Por unanimidade, o Plenário assentou que a LC 194/2022 instituiu novo parâmetro normativo que suspende a eficácia das leis estaduais que cobravam o adicional de ICMS sobre energia elétrica e comunicações. A técnica decisória variou conforme a cronologia de cada lei. Na ADI 7.716/PB, o pedido foi julgado improcedente: a lei paraibana de 2004 era compatível com a Constituição quando editada, mas o art. 2º, I, "g", da Lei 7.611/2004 teve sua eficácia suspensa pela superveniência da lei complementar federal. Na ADI 7.077/RJ, o pedido foi parcialmente procedente, com declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 2.657/1996 e manutenção da presunção de constitucionalidade do dispositivo da Lei 4.056/2002, cuja eficácia igualmente cessou com a LC 194/2022. Já na ADI 7.634/RJ, o pedido foi julgado procedente: como a LC estadual 210/2023 foi editada depois da LC 194/2022, o vício é de inconstitucionalidade propriamente dita, e a Corte conferiu interpretação conforme à Constituição para excluir os serviços de comunicação do âmbito de incidência do adicional.
O Plenário modulou os efeitos da decisão: a invalidade das cobranças só produz efeitos a partir de 1º de janeiro de 2027, os adicionais ficam mantidos até 31 de dezembro de 2026 e não há devolução dos valores já arrecadados. Na ADI 7.634, foram ressalvadas as ações e processos pendentes e os fatos geradores ocorridos sem recolhimento até o marco temporal.
Fundamentos
O eixo argumentativo é a condicionante material do próprio texto transitório, que jamais autorizou adicional sobre qualquer produto ou serviço, mas apenas sobre supérfluos:
“§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.”
Enquanto não havia lei complementar definindo o que é supérfluo, os Estados preencheram o espaço normativo e o STF tolerou esse preenchimento, por força da validação da EC 42/2003 (Tema 1.305). A LC 194/2022 encerrou esse interregno ao fixar, com força de norma geral do art. 146, III, da Constituição, que energia e comunicações são essenciais e não podem ser tratadas como supérfluas. O Informativo sintetiza o mecanismo:
“Com a edição da Lei Complementar nº 194/2022, que acrescentou o art. 18-A ao Código Tributário Nacional e reconheceu a energia elétrica e os serviços de comunicação como bens e serviços essenciais, vedado seu tratamento como supérfluos, estabeleceu-se novo parâmetro normativo que implica a suspensão da eficácia do adicional de ICMS.”
A modulação, por sua vez, apoiou-se na segurança jurídica e no impacto sobre as finanças estaduais, considerando inclusive que decisões anteriores da Primeira Turma (como o RE 1.467.163 AgR) haviam sinalizado que a tese do Tema 745 alcançaria apenas a alíquota principal do ICMS, o que alimentou expectativa legítima dos fiscos quanto à sobrevivência do adicional.
Análise crítica
O ponto tecnicamente mais rico do julgamento é a categoria utilizada: suspensão de eficácia, e não inconstitucionalidade superveniente. A tradição do STF rejeita a inconstitucionalidade superveniente como técnica de controle (a incompatibilidade de norma anterior com parâmetro constitucional posterior resolve-se em não recepção). Aqui o fenômeno é distinto: não houve mudança do parâmetro constitucional, mas edição da lei complementar de integração a que o art. 82 do ADCT sempre remeteu. A situação aproxima-se da dinâmica do art. 24, § 4º, da Constituição, em que a superveniência de norma geral da União suspende a eficácia da lei estadual no que lhe for contrário. As leis estaduais anteriores à LC 194/2022 nasceram válidas, foram convalidadas pela EC 42/2003 e simplesmente deixaram de poder incidir sobre energia e comunicações quando a União exerceu sua competência normativa. Por isso a improcedência formal da ADI 7.716/PB com reconhecimento incidental da perda de eficácia, solução que preserva a coerência dogmática da Corte e evita a nulidade retroativa. Já a LC estadual 210/2023 do Rio de Janeiro, editada em desafio frontal à lei complementar federal já vigente, recebeu o tratamento próprio da inconstitucionalidade, com interpretação conforme. A distinção cronológica comanda a técnica decisória, e essa é a lição estrutural do precedente.
A decisão também fecha, no plano do adicional, o ciclo aberto pelo Tema 745. Os Estados sustentavam que o adicional do art. 82 do ADCT seria juridicamente autônomo em relação à alíquota do ICMS, argumento que encontrava eco na jurisprudência que afirma a independência normativa e econômica do adicional (linha visível, por exemplo, nos julgados sobre ICMS-FECP e Difal). O Plenário não negou essa autonomia estrutural, mas a tornou irrelevante para o resultado: se o pressuposto constitucional do adicional é a superfluidade e a lei complementar veda qualificar energia e telecom como supérfluas, o adicional perde seu suporte de incidência independentemente de qualquer juízo sobre seletividade. O fundamento é mais sólido que o do Tema 745, porque não depende da opção estadual pela seletividade: decorre diretamente da conjugação do art. 82 do ADCT com o art. 18-A do CTN.
O flanco vulnerável é a modulação. A Corte reconhece que a cobrança perdeu suporte normativo em 2022, mas autoriza sua continuidade até 31 de dezembro de 2026, o que significa mais de quatro anos de arrecadação sabidamente sem base válida, sem direito à repetição do indébito. Trata-se de modulação mais generosa aos fiscos que a do próprio Tema 745, que projetou efeitos para 2024. A justificativa fiscal é compreensível (os fundos de combate à pobreza custeiam políticas sociais sensíveis), mas o resultado prático é conhecido: a inconstitucionalidade útil, em que o Estado que tributa mal retém o proveito da ilegalidade. Agrava a assimetria o fato de a ressalva das ações e processos pendentes ter sido proclamada na ADI 7.634, permanecendo menos clara sua extensão às demais ações, o que tende a gerar litígio interpretativo sobre o alcance subjetivo da modulação. O contribuinte diligente que judicializou é protegido; o que confiou na Corte e pagou, não.
Impacto prático
- Contribuintes de energia elétrica e telecomunicações (concessionárias, operadoras e grandes consumidores) devem projetar a exclusão do adicional FECP a partir de 1º de janeiro de 2027; até 31 de dezembro de 2026 a cobrança permanece exigível por força da modulação.
- Não há direito à restituição dos valores recolhidos: a repetição do indébito foi expressamente afastada, ressalvadas, nos termos proclamados na ADI 7.634, as ações e processos pendentes e os fatos geradores ocorridos sem recolhimento até o marco temporal.
- Quem possui ação judicial ou processo administrativo em curso deve documentar a pendência anterior ao julgamento e acompanhar eventuais embargos de declaração sobre o alcance da ressalva nas três ADIs.
- O entendimento tende a se irradiar para leis semelhantes de outros Estados (havia ações pendentes envolvendo Alagoas, Sergipe e Mato Grosso, como as ADIs 7.632, 7.815 e 7.816), de modo que departamentos tributários devem mapear o adicional FECP local sobre energia e telecom.
- Estados precisarão recompor as fontes dos Fundos de Combate à Pobreza a partir de 2027, redirecionando o adicional para produtos e serviços efetivamente supérfluos.
- Para concursos: memorizar a tese literal, a distinção entre suspensão de eficácia por superveniência de lei complementar e inconstitucionalidade (só a lei fluminense posterior à LC 194/2022 foi declarada inconstitucional), o art. 18-A do CTN, o Tema 745 e o Tema 1.305 da repercussão geral.
Conexões jurisprudenciais
O precedente dialoga diretamente com o RE 714.139 (Tema 745 RG, julgado em dezembro de 2021), que vedou alíquotas de ICMS sobre energia e telecomunicações superiores às das operações em geral quando adotada a seletividade, e com o RE 592.152 (Tema 1.305 RG), que reconheceu a validação, pelo art. 4º da EC 42/2003, dos adicionais estaduais destinados aos Fundos de Combate à Pobreza. A linha de convalidação dos adicionais vinha de longa data: ADI 2.869 (decisão monocrática), RE 570.016 AgR, ARE 999.890 AgR, RE 576.283 AgR-terceiro-QO, ACO 1.039 AgR e, mais recentemente, ARE 1.386.253 AgR, RE 1.344.588 AgR (j. 09.09.2024) e RE 1.467.163 AgR, este último relevante por ter sugerido que o Tema 745 não alcançaria o adicional, expectativa agora desfeita.
Na base histórica dos informativos, o tema aparece desde o Informativo STF 399 (Ajuste Fiscal e Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza) e o Informativo STF 449 (ADI e ICMS), que registram a fase de convalidação dos adicionais. Vale ainda a comparação com a jurisprudência sobre o adicional FECP incidente sobre o Difal, em que o STF tem afirmado a independência normativa e econômica do adicional (RE com embargos divergentes julgados em 2025), autonomia que, como visto, não salvou a incidência sobre serviços legalmente qualificados como essenciais.