Resposta rápida
Sim. Segundo entendimento divulgado em informativo do STJ, a exclusão do candidato que concorre a vaga reservada pelo critério da heteroidentificação, seja por fraude, seja pela aferição do fenótipo ou por qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa. Edital que prevê decisão terminativa da comissão, sem recurso, é ilegal nesse ponto.
Heteroidentificação é válida, mas sujeita a controle
O STF, na ADC 41, declarou constitucionais os critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o acesso às vagas reservadas pelo sistema de cotas. Esses mecanismos servem para coibir dois tipos de fraude: a do candidato que se autodeclara preto ou pardo apenas para obter vantagem e a da própria Administração, se implementar a política de modo a restringir seu alcance.
O próprio julgamento do STF, porém, registrou que devem ser garantidos o contraditório e a ampla defesa caso se decida pela exclusão do candidato. O STJ seguiu essa orientação: a decisão da comissão de heteroidentificação não pode ser terminativa e irrecorrível.
O que a Administração deve assegurar
Tanto as declarações dos candidatos quanto os atos da comissão devem se sujeitar a controle. A autodeclaração é verificada pela comissão de heteroidentificação; a atividade administrativa, por sua vez, pode ser revista pelos meios clássicos de controle, como reclamação, recurso administrativo e pedido de reconsideração.
É ilegal a regra de edital que só admite recurso na hipótese restrita de fraude ou falsidade da autodeclaração, negando defesa ao candidato excluído pela simples aferição do fenótipo. Qualquer que seja o fundamento da exclusão, o direito de defesa deve ser franqueado.
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