Resposta rápida
Em regra, não. O STJ fixou no Tema 1218 que a reiteração delitiva impede a aplicação do princípio da insignificância ao descaminho, independentemente do valor do tributo não recolhido, ressalvada a possibilidade de o juiz, no caso concreto, concluir que a medida é socialmente recomendável. A contumácia pode ser aferida por procedimentos ainda não definitivos.
A regra: reiteração afasta a insignificância
O STJ já admitia a insignificância nos crimes tributários federais e no descaminho quando o débito não ultrapassa R$ 20.000,00, conforme o art. 20 da Lei 10.522/2002 e as portarias do Ministério da Fazenda. O Tema 1218 resolve o desdobramento: quando há reiteração da conduta, a atipicidade material fica, em regra, afastada.
A razão é que a contumácia indica conduta mais reprovável e de periculosidade social relevante, transmitindo ideia de impunidade. Para a Corte, admitir a insignificância pelo valor do tributo mesmo diante da reiteração criaria uma espécie de cota de imunidade penal, estimulando uma economia do crime.
Como se afere a contumácia
A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos penais e fiscais ainda pendentes de definitividade, inclusive processos administrativos fiscais. Não se aplica o prazo de cinco anos do art. 64, I, do Código Penal nem outro marco temporal objetivo: cabe ao julgador avaliar o lapso desde o último evento delituoso à luz da razoabilidade e da proporcionalidade.
Em se tratando de agente contumaz, o valor do tributo não recolhido torna-se irrelevante para fins de insignificância.
A ressalva do caso concreto
A tese preserva uma válvula de escape: as instâncias ordinárias podem concluir, diante das circunstâncias específicas, que o reconhecimento da atipicidade material é socialmente recomendável. É a mesma lógica aplicada pelo STJ à insignificância no furto praticado por agente contumaz.
Na prática, portanto, quem responde por descaminho com registros anteriores tem forte obstáculo à insignificância, mas os tribunais examinam caso a caso se a exceção se justifica.
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