Empresa concorrente pode usar a inversão do ônus da prova do CDC em ação por publicidade enganosa?

Por que o CDC não se aplica entre concorrentes

A inversão automática do ônus da prova sobre a publicidade existe para proteger o consumidor, parte presumidamente vulnerável, e garantir igualdade material na relação de consumo. Em disputa entre sociedades empresárias concorrentes, essa presunção de vulnerabilidade não se sustenta, e por isso o STJ afastou a aplicação direta do art. 38 do CDC.

A Corte trabalhou com a teoria do diálogo das fontes: Direito da Concorrência e Direito do Consumidor podem se coordenar quando um reforça a proteção do outro, mas isso não ocorre quando se tenta transplantar para o litígio concorrencial uma regra pensada para a hipossuficiência do consumidor.

A alternativa processual e o risco de sham litigation

Isso não deixa a empresa autora desamparada. Se a prova for impossível ou excessivamente difícil para ela, o juiz pode aplicar a distribuição dinâmica do ônus da prova do art. 373, parágrafo 1º, do CPC. A diferença é que essa redistribuição ocorre por decisão judicial fundamentada no caso concreto, e não de forma automática.

O STJ ainda alertou que a inversão automática entre concorrentes poderia ser usada como arma anticoncorrencial: por meio da chamada sham litigation, um agente econômico ajuizaria demandas frívolas apenas para impor ao concorrente menor o custo de provar a veracidade de sua publicidade.

O que isso significa na prática

Empresas que processam concorrentes por publicidade enganosa devem estar preparadas para produzir a prova da enganosidade ou justificar concretamente a redistribuição do ônus. Os tribunais examinam caso a caso, e as decisões listadas abaixo mostram como o entendimento vem sendo aplicado.

O que dizem os tribunais

Decisões recentes sobre o tema

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