Vinte e cinco anos sem lei: STJ barra a aplicação direta da norma geral antielisiva do CTN

Contexto do caso

A Lei Complementar n. 104/2001 acrescentou ao art. 116 do CTN um parágrafo único que autoriza a autoridade administrativa a desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador, "observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária". Batizada de norma geral antielisão, a regra completou um quarto de século sem receber a regulamentação que o próprio texto exige. As duas tentativas de disciplina procedimental naufragaram no Congresso: os arts. 13 a 19 da MP 66/2002 caíram na conversão da Lei n. 10.637/2002, e os arts. 1º a 12 da MP 685/2015, na da Lei n. 13.202/2015. Em 2022, na ADI 2.446/DF, o STF declarou o dispositivo constitucional, mas consignou que sua plena eficácia depende da lei procedimental.

O caso decidido pela Segunda Turma nasceu em São Paulo e, segundo a cobertura especializada, envolvia cobrança de ITCMD sobre operação de planejamento patrimonial familiar. O Fisco estadual desconsiderou a integralização de capital e requalificou a operação como transferência por liberalidade (doação tributável), invocando "evasão fiscal abusiva", ausência de propósito negocial, esvaziamento patrimonial e uso de "empresa-veículo" em relações tidas por "exclusivamente artificiais". O Tribunal de origem validou o lançamento com um contorno: haveria nulidade decorrente de "simulação escancarada", com fulcro no art. 167 do Código Civil, e a própria ADI 2.446/DF autorizaria a desconsideração de atos dissimulatórios, dispensada a norma regulamentadora.

O Informativo n. 888 (12/05/2026) divulgou o precedente como processo em segredo de justiça; a cobertura especializada o identifica como o AREsp 2.848.456/SP, relatado pelo Ministro Teodoro Silva Santos e julgado em 5/5/2026, com acórdão publicado no DJEN de 11/5/2026.

O que o tribunal decidiu

A Segunda Turma, por unanimidade, reconheceu a ilegalidade do lançamento e da certidão de dívida ativa fundados em desconsideração de negócios jurídicos sem o procedimento previsto em lei. O colegiado lembrou que a ADI 2.446/DF é de observância obrigatória (art. 927, I, do CPC; art. 28 da Lei n. 9.868/1999) e desmontou os dois atalhos da origem: o art. 167 do Código Civil não serve de suporte autônomo para a requalificação fiscal, e a leitura correta da ADI não autoriza a desconsideração enquanto inexistir a lei procedimental.

O acórdão também rejeitou a saída de suprir a lacuna com o processo administrativo geral da Lei n. 9.784/1999: o processo legislativo substituiu deliberadamente a expressão "procedimentos previstos em lei" por "procedimentos a serem estabelecidos em lei".

Fundamentos

O voto condutor parte da função da norma: o parágrafo único do art. 116 do CTN é instrumento de concretização da legalidade tributária, destinado a combater a evasão por dissimulação, sem vedar o planejamento lícito (elisão legítima), sem ampliar hipóteses de incidência e sem autorizar interpretação econômica autônoma ou tributação por analogia. Sobre essa base, o relator recupera a ADI 2.446/DF.

“"a plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer procedimentos a serem seguidos" e "enquanto esta não for editada as autoridades fazendárias estarão impedidas de efetuar a desconsideração do ato ou do negócio que entenderem inquinados de simulação".”

O segundo pilar é a separação de planos entre a desconsideração tributária e a nulidade civil. A desconsideração do art. 116, parágrafo único, é técnica estritamente fiscal: recompõe a realidade tributável sem tocar na validade do negócio no direito privado, cujo regime (vícios, ilicitude, simulação) permanece regido pelo Código Civil, com o art. 110 do CTN incólume.

“Não interfere na validade civil do negócio, nem declara sua nulidade: atua no plano da eficácia tributária, permitindo que a autoridade ignore a forma escolhida quando houver dissimulação do fato gerador.”

Por fim, o acórdão enfrenta o argumento da redundância com o art. 149, VII, do CTN: se a norma antielisiva repetisse a regra do lançamento de ofício por dolo, fraude ou simulação, sua edição em 2001 careceria de sentido. A resposta está na maior sutileza da dissimulação.

“o legislador complementar de 2001 identificou a insuficiência do regime anterior: a dissimulação, diferentemente da simulação absoluta, abarca negócios jurídicos válidos em sua estrutura, mas instrumentalizados para ocultação estratégica de fatos geradores efetivamente ocorridos.”

Análise crítica

O valor do precedente está menos na tese abstrata, que o STF já enunciara em 2022, e mais na sua conversão em norma de decisão com sanção concreta: anulação do lançamento e da CDA. Desde 2022, parte das administrações tributárias lia a ADI como chancela genérica ao combate a planejamentos abusivos, ignorando a ressalva de eficácia. Ao que tudo indica, este é o primeiro pronunciamento colegiado do STJ a extrair da ADI essa consequência: sem lei procedimental, a desconsideração fundada no art. 116, parágrafo único, é ato ilegal, e a inscrição em dívida ativa dele derivada nasce viciada.

O ponto dogmaticamente mais fino é a separação entre plano da validade e plano da eficácia. A estratégia fiscal recorrente consistia em migrar o fundamento da autuação para o art. 167 do Código Civil: rotulado o planejamento de simulação nula, nenhum procedimento seria necessário. O STJ desarma o expediente pelos dois lados: se a desconsideração tributária não opera no plano da validade, a invocação de nulidade civil não supre a reserva de procedimento; e se o Fisco se depara com simulação absoluta, o caminho é o art. 149, VII, do CTN, com demonstração concreta da fraude, não a aplicação travestida da norma antielisiva. Ao reconhecer que a dissimulação alcança negócios estruturalmente válidos, o acórdão empurra para dentro da reserva legal exatamente as requalificações apoiadas em conceitos abertos: propósito negocial, abuso de forma, substância econômica.

A decisão se posiciona em debate doutrinário que atravessa décadas. De um lado, a vertente de Marco Aurélio Greco, que defendia aplicabilidade ampla da norma como positivação do abuso de direito no planejamento tributário; de outro, a de Alberto Xavier, para quem a tipicidade fechada restringe o dispositivo à simulação e condiciona qualquer desconsideração à estrita legalidade; entre elas, a construção de Heleno Taveira Torres sobre a elusão como categoria autônoma. O STJ adota via média sofisticada: no plano material, aceita a função antievasiva ampla, com a dissimulação como figura mais sutil que a simulação absoluta; no procedimental, adere integralmente à legalidade estrita. Permanece viva, embora expressamente afastada pelo acórdão, a corrente que admitia colmatar a lacuna com a Lei n. 9.784/1999.

Restam pontos em aberto. Primeiro, a fronteira operacional entre a autuação fundada "exclusivamente" no art. 116, parágrafo único, e a autuação por simulação do art. 149, VII: é previsível que os Fiscos apenas troquem o rótulo dos autos de infração, exigindo do Judiciário o controle da motivação real do ato, na linha do que a Primeira Turma fez no REsp 2.026.473/SC ao vedar presunções de artificialidade. Segundo, o alcance temporal: sobrevindo a lei regulamentadora, ela não convalidará lançamentos pretéritos, pois o ato administrativo se rege pela lei do tempo de sua prática. Terceiro, o efeito político: o precedente aumenta a pressão por regulamentação em ambiente pós-reforma tributária, e a experiência das MPs 66/2002 e 685/2015 sugere que o desenho do procedimento será um embate duro no Congresso.

Impacto prático

As consequências alcançam todos os polos da relação tributária.

• Contribuintes autuados: lançamentos e CDAs fundados exclusivamente no art. 116, parágrafo único, do CTN são anuláveis; cabem ação anulatória, embargos à execução fiscal e, quando a ilegalidade for aferível de plano, exceção de pré-executividade.
• Planejamento patrimonial e sucessório: holdings familiares, integralizações de capital e reorganizações societárias não podem ser requalificadas apenas por ausência de propósito negocial ou juízos de artificialidade; substância econômica e documentação contemporânea continuam sendo a melhor defesa.
• Advocacia fazendária: autuações por simulação devem se ancorar no art. 149, VII, do CTN, com prova concreta e individualizada da fraude; motivações genéricas de abusividade tendem a ser invalidadas.
• Contencioso administrativo: CARF e tribunais administrativos estaduais tendem a ser confrontados com o precedente e com o efeito vinculante da ADI 2.446/DF.
• Monitoramento legislativo: a edição futura da lei ordinária reabrirá a ferramenta de desconsideração, mas apenas para lançamentos posteriores à sua vigência.
• Concursos públicos: memorizar a tese literal, a distinção entre elisão, evasão e dissimulação, a inaplicabilidade supletiva da Lei n. 9.784/1999 e o binômio validade civil versus eficácia tributária.

Conexões jurisprudenciais

O precedente dialoga diretamente com a ADI 2.446/DF (STF, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 11/04/2022, Informativo STF 1050), que declarou a constitucionalidade do dispositivo e fixou a premissa de eficácia condicionada agora operacionalizada pelo STJ. Destacam-se ainda os correlatos.

• REsp 2.026.473/SC (Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 05/09/2023, Informativo STJ 786): ilegalidade da presunção de indedutibilidade do ágio em operações entre partes dependentes ou via empresa-veículo; cabe ao Fisco demonstrar, caso a caso, a artificialidade.
• REsp 1.961.488/RS e REsp 1.963.482/RS (Segunda Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 16/11/2021): natureza securitária do VGBL e rejeição da tentativa de tratá-lo como doação disfarçada para fins de ITCMD.
• Tema 1214 da repercussão geral (RE 1.363.013, STF, julgamento concluído em dezembro de 2024): inconstitucionalidade da incidência do ITCMD sobre o repasse de VGBL e PGBL aos beneficiários na morte do titular.
• Art. 149, VII, do CTN: permanece como via legítima para o lançamento de ofício em caso de dolo, fraude ou simulação comprovados, sem dependência da lei regulamentadora.

Não há súmula ou tema repetitivo específico sobre o art. 116, parágrafo único, do CTN. Somado ao efeito vinculante da ADI 2.446/DF, o precedente torna improvável a sobrevivência de autuações fundadas diretamente na norma antielisiva enquanto perdurar a omissão legislativa.