Órfãos do homicídio: Quinta Turma sela a valoração da orfandade na pena-base às vésperas do Tema 1.394

Contexto do caso

A primeira fase da dosimetria é o território mais litigioso da sentença condenatória. O art. 59 do Código Penal entrega ao juiz oito circunstâncias judiciais, entre elas as consequências do crime, entendidas como os efeitos da conduta que transcendem o resultado descrito no tipo. No homicídio, a categoria carrega um paradoxo aparente: se a morte é o próprio resultado típico, que consequência restaria para agravar a pena-base sem dupla valoração? A resposta construída pelo STJ elegeu um cenário recorrente nos plenários do júri: a vítima que deixa filhos menores.

No caso, que tramita sob segredo de justiça, a defesa impugnava a exasperação da pena-base de condenado por homicídio fundada na orfandade dos filhos menores da vítima, sustentando que essa circunstância integra o desvalor já punido pelo art. 121. Coube ao STJ definir se a orfandade é efeito embutido no tipo ou consequência extratípica apta a justificar pena acima do mínimo legal.

O julgamento ocorreu em 29 de abril de 2026, sob relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, com decisão unânime publicada no DJE de 7 de maio de 2026. A data importa: nesse mesmo 7 de maio, a Terceira Seção julgava o Tema Repetitivo 1.394 (REsp 2.195.921/AL), afetado no fim de 2025, sem suspensão nacional de processos, para uniformizar a controvérsia. O acórdão da Quinta Turma, divulgado no Informativo 888 de 12 de maio, funciona como antessala da tese vinculante que o Informativo 890 noticiaria duas semanas depois.

O que o tribunal decidiu

A Quinta Turma assentou que a orfandade de filhos menores decorrente do homicídio extrapola o resultado típico e autoriza a valoração negativa das consequências do crime. O critério operativo: a avaliação desfavorável é legítima quando o dano ao bem jurídico, ou o prejuízo material ou moral suportado pela vítima, superar o que já é inerente ao tipo penal. Aplicada a régua, a orfandade não corresponde a nenhuma elementar do art. 121, nem na forma simples nem na qualificada: a morte é o resultado punido; a ruptura definitiva do vínculo de sustento e afeto de pessoas em formação é efeito que se projeta para além dele e revela maior desvalor do resultado.

Fundamentação idônea, na arquitetura do acórdão, não exige perícia sobre o sofrimento dos órfãos: exige referência concreta à circunstância demonstrada no processo.

Fundamentos

O raciocínio parte da teoria geral das circunstâncias judiciais e define, primeiro, o filtro que separa a valoração legítima do bis in idem:

“A avaliação negativa das consequências do crime é adequada se o dano causado ao bem jurídico tutelado pela norma criminal, ou o prejuízo (material ou moral) experimentado pela vítima, forem superiores àqueles inerentes ao tipo penal.”

“A orfandade dos filhos menores da vítima, por si só, permite que se considerem desfavoráveis as consequências do homicídio, porque tal circunstância fática não corresponde a qualquer elementar típica do art. 121 do Código Penal (tanto na forma simples como na qualificada) e revela, efetivamente, maior desvalor do resultado do crime.”

Três camadas sustentam a decisão. No plano dogmático, a inerência se afere por comparação normativa com as elementares do tipo, não pela frequência estatística do efeito. No plano constitucional, a individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) obriga a diferenciar o homicídio que encerra apenas a vida da vítima daquele que desestrutura a vida de crianças e adolescentes, protegidos com prioridade absoluta pelo art. 227. No plano processual, incide o dever de motivação densificado pela Terceira Seção:

“É necessário que o julgador, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, decline, "motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República".”

Análise crítica

O Informativo 888 não registra novidade: registra consolidação. Em 2015, a Sexta Turma já validava viuvez e orfandade como consequências mais danosas do homicídio (AgRg no Ag 1.112.682/SP, j. 19/11/2015). Em 2020, a Terceira Seção superou a divergência entre as turmas criminais ao admitir a tenra idade da vítima como fundamento idôneo (AgRg no REsp 1.851.435/PA, j. 12/8/2020, Informativo 679). Em 2023 e 2026, a Sexta Turma reiterou a orfandade como elemento acidental, não inerente ao tipo (AgRg no HC 834.179/SP, j. 3/10/2023; AgRg no AREsp 2.782.962/BA, j. 3/2/2026). O acórdão comentado fecha o ciclo dias antes de a Terceira Seção blindar a posição no Tema 1.394. A cronologia revela um repetitivo de reafirmação: o STJ não mudou de rumo, apenas converteu jurisprudência dominante em precedente qualificado do art. 927 do CPC.

Há, porém, uma tensão fina entre o "por si só" deste acórdão e a advertência do repetitivo de que a valoração não pode ser automática, sob pena de transformar circunstância judicial em critério objetivo de elevação da pena. A conciliação exige precisão: dispensa-se a prova de impacto extraordinário e individualizado nos dependentes (exigência que, disse a Terceira Seção, esvaziaria a circunstância); não se dispensa a comprovação da orfandade nos autos nem a motivação expressa. Automática, e por isso inválida, é a sentença que negativa o vetor sem dizer por quê; válida é a que aponta o fato provado, ainda que sem laudo psicossocial.

O ponto vulnerável da construção, a nosso ver, não está na inerência, mas no quantum. O critério normativo imuniza a tese contra a objeção estatística (a maioria dos homicídios de adultos jovens produz órfãos), pois a inerência se mede pela descrição típica, não pela frequência empírica; setores da doutrina sustentam, em sentido contrário, que consequências previsíveis e ordinárias do delito deveriam ser neutras, leitura rejeitada e agora vinculantemente sepultada. Mas, se a circunstância se satisfaz com a existência objetiva de filhos menores, o risco é a tarifação disfarçada: aumentos idênticos para realidades díspares, do adolescente amparado por família extensa às crianças pequenas institucionalizadas. A resposta coerente é deslocar a proporcionalidade para a fração de aumento: os parâmetros usuais na praxe do STJ (um sexto sobre a pena mínima ou um oitavo do intervalo entre mínimo e máximo por vetor) devem operar como ponto de partida modulável pela intensidade concreta da desestruturação familiar demonstrada.

Por fim, o precedente dialoga com a redescoberta da vítima no processo penal. No Tema 1.394, o relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, invocou a justiça restaurativa e a prioridade normativa da infância (art. 227 da CF e o marco da primeira infância da Lei 13.257/2016) como vetores hermenêuticos da dosimetria. A incorporação é bem-vinda, mas pede cautela: pena não é reparação. O fundamento legítimo da exasperação segue sendo o maior desvalor do resultado imputável ao autor, não a compensação estatal do sofrimento dos órfãos, sob pena de se contrabandear para a primeira fase uma lógica indenizatória estranha à culpabilidade pelo fato.

Impacto prático

Com a tese reafirmada pela Quinta Turma e vinculada pelo Tema 1.394, a discussão sai da tese, já encerrada, e migra para a prova e para o quantum.

• Acusação: documentar desde o inquérito a existência e a idade dos filhos da vítima (certidões de nascimento) e requerer expressamente a negativação das consequências na denúncia, nas alegações finais e nos debates do júri.
• Defesa: abandonar a alegação genérica de bis in idem e atacar: falta de prova da menoridade na data do fato, fundamentação padronizada, dupla valoração do mesmo fato em fases distintas e desproporcionalidade da fração.
• Magistratura: indicar na sentença o dado concreto (quantos filhos, quais idades, fonte probatória); dispensável perícia psicológica, mas a motivação lacônica expõe a dosimetria a redimensionamento em apelação ou habeas corpus.
• Tribunal do júri: a valoração é ato do juiz-presidente na sentença (art. 492, I, do CPP), sem quesitação específica aos jurados.
• Impugnações pendentes: recursos fundados apenas na invalidade abstrata da orfandade tendem à rejeição após o repetitivo; o espaço útil passa a ser o quantum.
• Concursos públicos: alta probabilidade em provas objetivas e sentenças; memorizar a tese literal do Tema 1.394, a fórmula do Informativo 888 e o par com o Informativo 679 (tenra idade).

Conexões jurisprudenciais

O precedente integra uma rede coesa de julgados, agora encabeçada pelo repetitivo:

• Tema Repetitivo 1.394/STJ (REsp 2.195.921/AL, Terceira Seção, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 7/5/2026, Informativo 890): "É válida a exasperação da pena-base, em razão das consequências do delito, na hipótese de a vítima de homicídio haver deixado filho(s) menor(es) de idade"; afetação noticiada no Informativo 871, sem suspensão nacional.
• AgRg no REsp 2.250.641/AL (Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 29/4/2026, DJe 7/5/2026): julgado na mesma assentada, com idêntica ratio.
• AgRg no AREsp 2.782.962/BA (Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j. 3/2/2026): orfandade dos filhos menores como fundamentação idônea, ao lado da premeditação na culpabilidade.
• AgRg no HC 834.179/SP (Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 3/10/2023): orfandade e desamparo material como elemento acidental, não inerente ao tipo.
• AgRg no REsp 1.851.435/PA (Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 12/8/2020, Informativo 679): tenra idade da vítima como fundamento idôneo, superando divergência entre as turmas.
• AgRg no Ag 1.112.682/SP (Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/11/2015): viuvez e orfandade como consequências mais danosas, marco antigo da linha.
• REsp 1.794.854/DF (Terceira Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 23/6/2021): dever de motivação concreta das circunstâncias judiciais (art. 93, IX, da CF).
• Súmula 241/STJ: "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial", expressão clássica da vedação de dupla valoração.