Atualizado em 07/07/2026 · Fundamentado em jurisprudência de STF
Não. O STF decidiu, conforme o Informativo 1461, que é inconstitucional decreto estadual que atribui às empresas geradoras de energia elétrica a responsabilidade por substituição tributária do ICMS. A instituição de substituição tributária exige lei em sentido estrito, não podendo ser criada por ato do Poder Executivo.
A substituição tributária desloca a responsabilidade pelo recolhimento do imposto para um terceiro, que passa a responder por tributo devido em operações de outros contribuintes. Justamente por impor essa obrigação a quem não praticou o fato gerador, a medida precisa de lei em sentido estrito, aprovada pelo Poder Legislativo.
No caso analisado pelo STF, o Estado havia usado decreto para atribuir às geradoras de energia elétrica o papel de substitutas tributárias no recolhimento do ICMS. A Corte considerou o mecanismo inconstitucional: decreto não é veículo normativo apto para instituir substituição tributária.
Empresas alcançadas por regimes de substituição tributária criados por decreto, e não por lei, podem questionar judicialmente a exigência. A discussão não é sobre a possibilidade de substituição tributária em si, que é admitida quando instituída por lei, mas sobre o instrumento normativo utilizado.
Cada regime deve ser examinado caso a caso, verificando se a atribuição de responsabilidade tem base legal adequada ou se decorre apenas de ato infralegal. As decisões abaixo ilustram a aplicação desse entendimento.
“É inconstitucional decreto estadual que atribua às empresas geradoras de energia elétrica a responsabilidade por substituição tributária pelo recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) (1).”
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Segunda Turma · Rel. GILMAR MENDES · j. 29/06/2026
Ementa: Direito tributário. Embargos de declaração no segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. PIS. COFINS. Substituição tributária. Combustíveis. Legitimidade da cobrança. Súmula 659/STF. Constitucionalidade. Rejeição dos embargos. I. Caso em exame 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão de minha relatoria que negou provimento ao agravo regimental. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se houve omissã…
Primeira Turma · Rel. FLÁVIO DINO · j. 10/06/2026
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. INADMISSÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA ORIGEM. REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DE FATOS E PROVAS. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. AUSÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A pretensão deduzida pela reclamante na origem consiste no reconhecimento do direito de recolher o ICMS incidente sobre as operações com energia elétr…
Segunda Turma · Rel. NUNES MARQUES · j. 25/05/2026
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. COBRANÇA ANTECIPADA SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI DISTRITAL N. 1.254/1996. REGULAMENTAÇÃO GENÉRICA. PREVISÃO POR MEIO DO DECRETO N. 18.955/1997. INADEQUAÇÃO. LEI ESPECÍFICA. NECESSIDADE. TEMAS 456/RG E 1.284/RG. RECURSO DESPROVIDO. VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO CABÍVEL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto contra decisão por meio da qual provido o recurso extraordinário para assentar inadequa…
Segunda Turma · Rel. GILMAR MENDES · j. 23/03/2026
Ementa: Direito tributário. Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário. Imposto sobre Circulação de mercadorias e Serviços - ICMS. Energia Elétrica. Origem declarou inconstitucionalidade de alíquota majorada. Tema 745/STF. Modulação de efeitos. Agravo regimental não provido. I. Caso em exame 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao Recurso Extraordinário. II. Questão em discussão 2. A questão em d…
Segunda Turma · Rel. GILMAR MENDES · j. 23/03/2026
Ementa: Direito tributário. Agravo regimental na reclamação. Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços -ICMS. Energia elétrica. Alíquota de 18%. Legislação estadual de Pernambuco. Conformidade com o tema 745/STF. Agravo não provido. I. Caso em exame 1. Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão monocrática que negou seguimento à reclamação. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a decisão agravada interpretou erroneam…
Tribunal Pleno · Rel. FLÁVIO DINO · j. 04/03/2026
Ementa: Direito tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Preliminares. Ausência de impugnação integral do complexo normativo e inépcia da inicial. Perda parcial de objeto. Rejeição. Aditamento à inicial acolhido. Leis nº 2.657/1996 e nº 4.056/2002 do Estado do Rio de Janeiro. ICMS. Alíquotas sobre energia elétrica e comunicações. Art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. Tema nº 745. Seletividade. Patamar máximo. Alíquota geral. Adicional destinado a Fundo de Com…
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